Cómo los derechos de agua han terminado en manos de unas pocas empresas

Permisos están concentrados en unas pocas compañías, siendo Endesa la que posee prácticamente 80% de aquellos no son consuntivos. Esta situación se ampara en el Código de Aguas de 1981 -reformado en 2005-, a partir del cual este recurso natural no se entiende como un bien público, sino como una riqueza abierta. El Mostrador 08 de octubre de 2007.


Por  Claudia Urquieta Chavarría

Cerca del 80% de los derechos de agua no consuntivos del país -que usa el líquido y luego la restituye a su fuente- están en manos de la empresa Endesa Chile, porcentaje que podría aumentar si son aprobadas las solicitudes de la compañía presentó para, entre otros proyectos, la construcción de cinco megacentrales en Aisén.

El proyecto Hidroaysén, que Endesa creó junto a Colbún, generadora del Grupo Matte, ya cuenta con derechos de agua en la zona, pero pretende mejorar el rendimiento de energía de sus centrales hidroeléctricas y bajar el área de inundación a través de la obtención de caudales adicionales.

Actualmente, la empresa española posee un caudal aprobado de 7.100 m3/seg y en espera de ser aprobado, 1.510 m3/seg, lo que sumaría un total de 8.610 m3/seg.

Para Rodrigo Weisner, director de la Dirección General de Aguas (DGA), esta situación “ojalá cambie o a lo menos no aumente. Hoy Endesa tiene un buen porcentaje de derechos de aprovechamiento constituidos y en trámite y siempre va a seguir pidiendo más, por lo que es bueno tener más competencia, sobretodo en el mercado de la generación hidroeléctrica. Mientras más competencia haya mucho mejor, porque así varios actores pueden ofrecer la energía a un menor precio. Es una cuestión elemental”.

Sobre todo tomando en cuenta que el mercado de la generación hidroeléctrica no está regulado. De hecho, existe un fallo del Tribunal de Libre Competencia (TDLC) que obliga a la DGA a informarles esa instancia y al fiscal nacional económico todos los nuevos derechos no consuntivos, con el objeto de que monitoreen constantemente que no se dé una mayor concentración.

En ese marco, la DGA envió un informe al TDLC en julio recomendándole que Endesa cediera derechos de agua,además de que redujera la superficie a inundar.

En el caso de los derechos consuntivos-que usa el agua y no la devuelve-el mercado está muy atomizado, especialmente entre las sanitarias, como el caso de Aguas Andina y Essan en el norte.

No existe un catastro validado acerca de qué porcentaje de derechos de agua consuntivas tienen las empresas, ya que en muchos casos la misma firma ha pedido derechos con nombres distintos, por lo que la entidad dependiente del Ministerio de Obras Públicas (MOP) está trabajando en la unificación de toda la información.

Acuíferos

Luego de la entrada en vigencia del Código de Aguas de 1981, reformado en 2005, ya están entregados prácticamente todos los derechos de aguas superficiales que es posible otorgar, sobre todo entre las regiones de Arica y Parinacota y Los Lagos. En el caso de los acuíferos -aguas subterráneas- prácticamente todos ya están cerrados para nuevos derechos desde el límite norte hasta la zona de O’Higgins.

De hecho, en las tres primeras regiones del norte existe una prohibición para explotar y explorar ciertos recursos acuíferos subterráneos, y hay un proyecto de ley que busca incorporar a Atacama en esta excepción, dada la gran demanda que ha tenido y mantendrá esta zona.

Según la DGA, no es posible entregar cifras exactas acerca de qué cantidad de derechos de agua restan por entregar, ya que el sistema opera en base a las peticiones y en función de eso se visita el río o acuifero para a verificar si hay agua y su disponibilidad.

Gratuidad y transferibilidad

Alejandro Vergara, director de Derecho Administrativo de la Pontificia Universidad Católica (PUC) y experto en derechos de agua, explica que el sistema en Chile históricamente ha sido “muy liberal”. A fines de los 60 se intentó entregar a la administración del Estado el otorgamiento de las aguas cambiando el esquema “pero se produjo un fracaso teórico”, asegura el jurista.

Rechaza el sistema de “Estado benefactor” en este ámbito, ya que a su juicio quienes obtienen derechos de agua “quedan muy ligados a la voluntad de un burócrata. “Por eso, esto fracasó en Chile y actualmente en todo el mundo está cambiando”. Aclara que según el Código actual, “no se entiende que el agua sea una propiedad estatal, sino una riqueza abierta a que la utilicen todos aquellos que puedan usarla”.

Fue en 1981 cuando se estableció el sistema de concesiones vigente, que opera bajo la lógica de que las aguas son libremente transferidas en un sistema de mercado.

Las concesiones son gratuitas, indefinidas, heredables y transferibles “porque es un derecho de titularidad, de patrimonio de una persona o empresa. En caso de transferencia se mantiene la misma cantidad de agua asignada, ya que sólo cambia de titular”, puntualiza el abogado. A diferencia de la gratuidad con que estos derechos son entregados a los privados, al transferirlos éstos tienen la libertad de venderlos al precio que estimen conveniente.

El director de la DGA explica que no hay control sobre venta de aguas “porque no es necesario”, y afirma que la reasignación de los derechos es un buen instrumento cuando el mercado funciona bien.

“Aquí funciona mal porque tiene varios problemas, como trabas administrativas, que estamos tratando de disminuir. Y lo más importante es que hay mucha asimetría de la información, por lo que estamos trabajando en la línea de transparentarla más en el mercado. En la medida que la gente pueda vender al precio que estime conveniente y una persona esté dispuesta a pagar mucha plata por el derecho de aprovechamiento, quiere decir que va a hacer un uso extremadamente racional del agua, porque está pagando. Y un bien caro tú lo cuidas mucho más. En todos los países donde al agua es gratis y donde no se paga por ella es donde existen los índices más altos de contaminación”, reconoce.

En caso de que haya más de un interesado en obtener los derechos de agua en el mismo sitio, se rematan los derechos, siendo el único caso en que los privados deben pagar al Estado.

Temas pendientes

Hasta el 2005 la legislación de aguas permitía a los particulares obtener derechos gratuitos sin justificar cantidad y sin obligación de uso. A esa fecha habían sido asignados derechos no consuntivos por 13.000 m3/s de los cuales sólo se habían utilizado 2500 m3/s.

Para evitar esto, y a través de la reforma al código de ese año, se creó un mecanismo de pago de patente anual por no uso del agua, y en enero de 2007 el Ministerio de Obras Públicas (MOP) y la DGA dieron a conocer un total de 1400 derechos de aprovechamiento no utilizados que en conjunto debían pagas US $ 24,2 millones.

Según Weisner quedó pendiente entregar un mayor fortalecimiento legal de las capacidades reguladoras y fiscalizadoras de la DGA, en materia de mercado. “También hay un tema relacionado con la exención de las patentes por el no uso en la zona austral. Eso no fue una modificación afortunada, tiene que corregirse. De hecho lo hicimos presente al Tribunal de libre Competencia”, agrega.

Por último, también debería revisarse lo relacionado a las juntas de vigilancia, que son organizaciones de usuarios encargados de distribuir las aguas en los ríos, ya que a juicio del abogado sus capacidades reguladoras deberían ser reforzadas.

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