El debate por el litio se traslada al terreno legal

Dos flancos enfrenta el gobierno tras adjudicar a SQM la licitación para explotar hasta 100 mil toneladas del mineral. El Ejecutivo está tranquilo, aunque los expertos legales advierten sobre un escenario complejo. La Tercera, 30 de septiembre 2012.
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El proceso de licitación del litio tuvo, esta semana, dos caras para el gobierno. Una amable, el lunes, cuando la cartera de Minería adjudicó el primer Contrato Especial de Operación de Litio (Ceol) a la Sociedad Química y Minera de Chile (SQM) para explotar hasta 100 mil toneladas del mineral en un plazo de 20 años, previo pago de US$ 40 millones. Y una amarga, que apareció días después de concluida la ceremonia de apertura de ofertas, cuando un competidor en la licitación objetó la legalidad del resultado, dejando en una compleja situación el proceso, admiten en el gobierno.

A ello se sumaron, antes, cuestionamientos de parlamentarios de oposición que acusan ilegalidad en la entrega a privados de la explotación del mineral.

La crítica a SQM apunta al incumplimiento de las bases de licitación, que, entre otros puntos, exigían a los participantes no tener litigios pendientes con el Estado de Chile, lo que debían dejar sentado vía declaración jurada. La minera Li3 Energy Spa, integrante del Consorcio Posco Consortium, apuntó a SQM, controlada por Julio Ponce, asegurando que sí tiene juicios en curso. Y para invalidar la adjudicación, presentó un recurso al Comité Especial de Litio (CEL), que preside el subsecretario de Minería, Pablo Wagner. “SQM debe ser descalificada”, afirma Luis Sáenz, CEO de Li3.

Ahora, Li3 espera que el CEL se pronuncie favorablemente, dentro del plazo de 60 días legales. De ocurrir lo contrario, recurrirá a la vía judicial, adelanta Cristián Quinzio, abogado de la empresa.

El gobierno está evaluando los antecedentes antes de decidir. A su juicio, el CEL no está obligado a revisar lo que es verdad o mentira, porque debe confiar en las declaraciones juradas de los oferentes. Pero con una reclamación formal, deberá investigar si hubo transgresión a las bases. “El CEL debe analizar la solicitud y formarse una convicción, sin perjuicio de que a requerimiento específico se pronuncien otras instituciones, como establece el estado de derecho”, dice Wagner.

Eso sí, tanto para la autoridad como para SQM existe una distinción: es diferente un litigio contra el Fisco que contra el Estado. En SQM admiten que tienen desde 2010 en tramitación unas 49 demandas contra el Fisco. Entre otros temas, para “lograr la constitución de servidumbres que permitan la ocupación de terrenos superficiales de dominio del Fisco o para reclamar en contra de resoluciones de la Dirección de Aguas que deniegan la constitución de derechos de agua”, dijo en una carta al ministerio Patricio Contesse, gerente general de SQM. Pero la posición de la firma chilena es que estos juicios no constituyen litigios contra el Estado. “SQM no tiene litigios pendientes con el Estado de Chile”, escribió Contesse. “El Estado es más amplio que el Fisco”, agrega una fuente vinculada a la empresa, que argumenta que muchas firmas tienen reclamaciones contra el Fisco y que, si bien se canalizan a través de tribunales, tienen un carácter administrativo.

A juicio del abogado Axel Buchheister, sin embargo, no existe tal distinción. “Son lo mismo. El Fisco es la expresión patrimonial del Estado, y cuando uno litiga contra el Estado lo hace también contra el Fisco, y viceversa”, explica. Esta arista, agrega, podría tener un desenlace adverso para el gobierno. “Se podría objetar la adjudicación a SQM. Hay una situación legalmente compleja, porque a pesar de que se trata de cuestiones formales y no hay una disputa sustancial, finalmente son juicios, dado que están radicados en los tribunales”.

Lo cuestionable, según el abogado, es que en las bases de licitación no se previó ese escenario. “Debieron haber especificado el tipo de litigios que impedían participar”, indica Buchheister. Más allá de esa omisión, critica el establecimiento de dicha condición. “Es discriminatorio adjudicar sólo a quienes no tienen juicios contra el Estado”, afirma. A su juicio, impide que personas ejerzan sus legítimos derechos a reclamar legalmente contra el Estado, pensando en que les puede perjudicar en el futuro, comenta. Además, argumenta, “el Estado es tan amplio, que las personas o empresas pueden tener litigios por muchas razones”. En su visión, esa exigencia perjudica al Estado, porque “deja fuera a uno de los jugadores más importantes del mundo”.

Si se verifica que SQM está inhabilitada de participar en la licitación, la autoridad tiene dos caminos: o la declara desierta o la adjudica a quien presentó la segunda mejor opción, dice Wagner. Si se opta por la segunda alternativa, quedaría en manos de Posco Consortium, consorcio integrado, además de Li Energy Spa, por Posco, la japonesa Mitsui y Daewoo International. El abogado Cristián Quinzio asegura que no buscan “que nos adjudiquen. Sólo queremos que se invalide a SQM”, afirma.

Mientras se resuelve la legalidad de la empresa ganadora, en paralelo el gobierno debe hacer frente a otro flanco: las objeciones que planteó un grupo de parlamentarios, hoy radicadas en el terreno judicial.

En julio, senadores de la Concertación y dirigentes de los trabajadores del petróleo, representados por el abogado Patricio Zapata, presentaron un recurso para anular el decreto para la licitación de los Ceol. La Corte de Apelaciones de Santiago tramita el recurso, pero el ministro Jorge Dahm rechazó una medida precautoria que pedía paralizar el concurso. Zapata asegura que el proceso de adjudicación de contratos para la explotación de litio es “inconstitucional”, ya que, según la normativa vigente, “el litio es una de las sustancias minerales que no puede ser objeto de concesión”. Según el profesional, la figura de los Ceol “equivale a una concesión”.

Dice que para poder impulsar la licitación del litio había dos posibilidades. Una era cambiar la ley y quitarle la condición de no concesible. La segunda era “hacer una ley del litio, como existe con el petróleo y que permite su explotación por privados a través de Ceop (Contratos Especiales de Operación del Petróleo)”. Wagner responde: “La licitación de Ceop, de 2007, se basa en los mismos artículos constitucionales que los Ceol” (ver columnas en página 6).

“Ese recurso no tiene mucho futuro, porque está mal concebido. En la Constitución está permitido que se pueda llamar a contratos especiales para minerales no concesibles. Los contratos que se hicieron para explotar el petróleo con privados, en el gobierno de Miche-lle Bachelet, recurren a esa misma figura legal”, opina Buchheister.

Para el abogado Samuel Lira, experto en derecho minero, esta reclamación tiene escasa probabilidad de éxito. “La Constitución permite que el Presidente de la República pueda crear contratos especiales de operación respecto de minerales que no son concesibles”, dice.

Wagner está tranquilo. “La licitación se hizo de forma competitiva, abierta y transparente”, concluye.   
 
Un negocio de baja envergadura

El debate en torno al litio puso en el centro de las miradas a un negocio que es acotado para Chile. Configura un mercado relativamente pequeño, que vende del orden de US$ 700 millones al año en el mundo. Bastante menos que los US$ 120 mil millones de la industria del cobre, explica Gustavo Lagos, académico de la Universidad Católica. En 2011, Chile aportó el 37% de la producción mundial de litio metálico, seguido por Australia, con el 30%; China, con un 15%, y Argentina, con un 12%. Pese al liderazgo en producción mundial, para Chile el litio representó ingresos por US$ 204 millones, lo que equivale al 0,42% de las exportaciones mineras del país en 2011, según datos de Libertad y Desarrollo.

“No es un recurso estratégico para el país”, piensa Lagos. El gobierno tiene una mirada distinta. “También debemos destinar esfuerzos para sacar adelante proyectos que apoyen el desarrollo minero de nuestro país, independiente del tamaño de mercado del mineral“, afirma Pablo Wagner, subsecretario de Minería.

Para el experto de la UC, la reciente licitación no abre el mercado a otros operadores, “pero al menos lo dinamiza, porque en los últimos 15 años ese mercado no se movió”.

VISIONES

"Se podría objetar la adjudicación a SQM. Hay una situación legalmente compleja". Axel Buchheister Abogado.
"La licitación se hizo de forma competitiva, abierta y transparente. Es muy bueno para Chile". Pablo Wagner Subsecretario de Minería.

 

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