La resolución de este nuevo conflicto, ahora con la CCHEN, era el último escollo legal que le restaba a SQM para hacer efectivo el aumento de la cuota de litio otorgado por la CORFO. El acuerdo de conciliación firmado por la entidad estatal con SQM Salar el 17 de enero, y que puso fin a casi cuatro años de disputa, le permite a la minera aumentar en 350 mil toneladas adicionales su explotación de litio en terrenos del Salar de Atacama que pertenecen al Estado. Una regalía que se prolongará hasta 2030 (ver reportaje de CIPER).

Al tratarse de un material que puede ser utilizado con fines nucleares, en la CCHEN recae desde 1995 la obligación de aprobar cualquier modificación en los volúmenes de explotación de litio en el Salar de Atacama. Con su fiscalización,  la CCHEN debe garantizar que el litio no sea exportado a países que pudiesen utilizarlo con propósitos bélicos. Además, debe vigilar la sustentabilidad del litio, asegurándose que la minera no sobrepase la cuota de explotación establecida por la CORFO.

SQM pide eliminar condiciones

La prisa de SQM por resolver este nuevo conflicto con una entidad del Estado, se grafica con la celeridad de sus movimientos. El 29 de marzo, solo un día después de la reunión con el director ejecutivo de la CCHEN, la minera ingresó un recurso pidiendo que “se ordene eliminar las condiciones establecidas en los numerales 1.19 y 1.20 de la resolución”. Además, solicitó modificar las condiciones establecidas en otros siete puntos del acuerdo.

Las medidas de resguardo estipuladas por la CCHEN no cayeron bien en Soquimich. Específicamente la número 1.20, que obligaba a la minera a solicitar la aprobación del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia(TDLC), como condición previa a la materialización de cualquier cambio accionario relevante. Una cláusula delicada a la luz del anuncio que hace pocos meses hizo la trasnacional china Tianqi de la compra en curso del 24% de las acciones A de SQM (Tianqi ya posee el 2% de los títulos de la serie B de la compañía).

Esa operación está siendo analizada por la Fiscalía Nacional Económica, luego de una denuncia presentada en marzo por el ex vicepresidente de CORFO, Eduardo Bitrán, por posible concentración de mercado.

Tianqi es socia de la estadounidense Albemarle en el principal proyecto de litio en roca del mundo, ubicado en Australia. Albemarle es, a su vez, competidora de SQM en el Salar de Atacama, donde también explota reservas de litio propiedad del Estado. La denuncia presentada por la CORFO, indica que Tianqi, SQM y Albemarle podrían llegar a concentrar el 70% del mercado mundial de litio en los próximos años. La tesis de que esta operación estaría favoreciendo la consolidación de un “Cartel del Litio”, ha sido respaldada por especialistas internacionales (ver aquí).

La otra exigencia legal de la CCHEN -la 1.19-  obligaba a SQM a notificarla para su “revisión y resolución” si es que una parte o la totalidad de los derechos sociales de la minera “son transferidos a cualquier individuo o entidad controlada o que pertenezca a un país que se encuentre vetado por la resolución de Naciones Unidas”. Con ello, la CCHEN buscaba bloquear que empresas de países no adscritos al Tratado de Proliferación de Armas Nucleares –Corea del Norte, Pakistán, Israel e India, entre otros– pudieran tomar control de parte de la propiedad de la minera.

La arremetida jurídica de SQM resultó exitosa. El 26 de abril pasado, la CCHEN evacuó una nueva resolución. En ella se acogieron los puntos más sensibles impugnados por la minera en la autorización original del 8 de marzo: el artículo 1.19 fue prácticamente eliminado y el 1.20 sufrió modificaciones que, en la práctica, inhabilitan a la CCHEN para exigirle a SQM el visado del TDLC frente a cambios importantes en su estructura de propiedad.

El nuevo punto N°1.20, ahora solicita que la minera solo informe al TDLC de un “traspaso” que implique una modificación relevante de su composición accionaria.

El director ejecutivo de la CCHEN, Patricio Aguilera, explicó a CIPER que, tras el recurso de reposición presentado por la minera, esa condición solo aplicará para SQM Salar y no para SQM S.A.

–El punto 1.20 establece ahora que la obligación solo compete a SQM Salar, que es la sociedad que la CCHEN debe fiscalizar, y no a SQM S.A., sobre la cual no tenemos potestades –afirmó Aguilera a CIPER.

Lo extraño, es que es de conocimiento público que SQM Salar es solo una “filial productiva” de SQM S.A., y no transa acciones en la Bolsa. Controlada por SQM desde 1995, no ha experimentado ningún cambio accionario a la fecha. De allí que, la modificación hecha a la normativa establecida por la CCHEN tras el reclamo de la minera, resultaría impracticable.

El director ejecutivo de la CCHEN insistió a CIPER que, hasta el momento, el organismo no maneja antecedentes que indiquen que el ingreso de Tianqi a la propiedad de la minera, modifique la estructura de propiedad de SQM Salar. Por lo tanto, dijo, no se le pedirá a la compañía informar de esa operación al TDLC.

La afirmación hecha a CIPER por el director ejecutivo de la CCHEN, llama la atención. Y ello, porque el interés por tomar el control del 24% de SQM por parte de la china Tianqi –una de las principales productoras de litio a nivel mundial–, reside precisamente en la operación que la minera tiene en el Salar de Atacama.

Cabe recordar que en 2017 esa explotación en el Salar de Atacama le reportó a SQM US$644 millones en ingresos, los que corresponden al 60% del margen bruto de toda la compañía.

Los descargos de SQM 

En su recurso de reposición los abogados de SQM argumentaron que la CCHEN no tenía atribuciones para intervenir en la estructura accionaria de la compañía, y acusaron desproporcionalidad en las medidas y sanciones definidas por el organismo.

Dos eran las exigencias que causaban mayor preocupación en los directivos de la minera. La N° 1.19, que obligaba a SQM a establecer “cláusulas contractuales” con empresas filiales, relacionadas y/o distribuidoras de litio que impidieran la exportación del mineral a países “vetados” por el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas.

En esa misma exigencia se establecía la obligación para SQM de notificar a la CCHEN –para su “revisión y resolución”–, si una persona natural o empresa con domicilio en cualquiera de esos países, adquiría una parte o la totalidad de los derechos sociales de la compañía.

La otra exigencia que encendió la alerta en SQM fue la N° 1.20, la que la obligaba a solicitar la aprobación del TDLC como condición previa a cualquier cambio relevante en su propiedad.

“La autorización de la CCHEN se otorga bajo la expresa condición de que, si cualquier persona, directa o indirectamente, por sí o por medio de personas relacionadas, persigue adquirir el control o una influencia decisiva en la empresa (…) deberá contar en calidad de requisito previo a la materialización de la operación de que se trate, con la aprobación del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, otorgada como resultado de un procedimiento no contencioso”.

El incumplimiento de cualquiera de esas dos exigencias, según la resolución original, era causal de extinción de la autorización de explotación.

Los abogados de SQM argumentaron que la medida impuesta por la CCHEN era desproporcionada y que el organismo no tenía las competencias para fiscalizar ese tipo de temas. Esa labor ha sido “entregada a una serie de órganos especializados, y en caso alguno a la CCHEN, no pudiendo ésta arrogarse competencias en esta materia, ya que infringiría el principio de juridicidad constitucional”, dice el reclamo de SQM.

El mismo argumento utilizó la minera para impugnar el punto N°1.19 de la autorización. Objetó que la CCHEN se arrogara la facultad de revisar el cambio accionario que podría producirse en la minera, para fiscalizar la prohibición al ingreso de una compañía relacionada con un país que se encuentre vetado por la resolución de Naciones Unidas. El reclamo de SQM objetó también que la CCHEN se autoimpusiera el poder de, en función de esa revisión, resolver si procede o no que la minera mantenga el contrato de explotación.

Una de las exigencias de la CCHEN que más complicó a SQM fue aquella incluida en el punto 1.19 que obligaba a la minera a garantizar ante el Estado chileno, que sus exportaciones de litio no llegarían –a través de cualquier distribuidor- a países vetados por la ONU.

En el recurso de reposición presentado por SQM se indica:

“Se trata de una condición desproporcionada que escapa completamente al control de la empresa. La condición, así redactada, hace que en la práctica para SQM sea inviable vender sus productos mediante distribuidores, lo cual afecta no solo su negocio, sino también su derecho a decidir cómo quiere desarrollarlo”.

Esa condición que impuso la CCHEN a SQM buscó remediar un enorme forado en la normativa para cumplir con los acuerdos internacionales suscritos por Chile. Desde 1995, el país debe fiscalizar y verificar que el litio exportado desde Chile no sea utilizado con fines de fusión nuclear, y esa función le fue entregada a la CCHEN. Para cumplir con la ley, SQM quedó con la obligación de informar a la CCHEN sobre el destinatario final de todas sus exportaciones.

La normativa no se cumplió a cabalidad.

Una investigación de CIPER de 2016 detectó que, sobre gran cantidad de sus exportaciones, SQM solo informó de la identidad del distribuidor o intermediario al que le enviaba el mineral y no del comprador final de éste. Así, durante años, cientos de los más de 6.500 embarques de litio que hizo SQM Salar entre 2006 y 2016 terminaron siendo adquiridos por compradores en la práctica desconocidos.

Arremetida exitosa 

En su respuesta a las impugnaciones que hizo SQM a la resolución de marzo de la CCHEN, la Comisión de Energía Nuclear revalidó sus potestades como ente fiscalizador: “La CCHEN posee facultades para controlar el qué hacer respecto del litio extraído y los materiales atómicos naturales, pero también el cómo hacer a su respecto”. El organismo insistió en que la imposición a SQM de las condiciones N° 1.19 y N° 1.20 sí estaban dentro de sus atribuciones.

Pese a ello, el 26 de abril pasado el organismo emitió una nueva resolución (N°70/2018) que acogió el grueso las demandas de la minera (ver documento).

Sobre la cláusula 1.19, el organismo terminó por considerar que esa exigencia podría tornarse “imposible de cumplir”. Y respecto de la condición 1.20, concluyó:

Así, el punto N° 1.19 fue en su mayoría eliminado. Respecto del establecimiento de “cláusulas contractuales” por parte de SQM Salar con sus distribuidores de litio para asegurarse que el mineral no llegue a países vetados por Naciones Unidas, se consignó que la minera ahora solo se limitara a exigirle a sus intermediarios el cumplimiento de dicha condición. La exigencia para SQM de establecer “cláusulas contractuales” con sus distribuidores, se eliminó del texto.

En rigor, el que un distribuidor de SQM Salar traspase el mineral a un comprador de algún país que tenga prohibición de recibir litio, no es en último término responsabilidad de la minera y, por tanto, no puede ser causal de anulación de la autorización de explotación entregada por la CCHEN.

El acápite del mismo punto N°1.19, que prohibía a SQM transferir sin la autorización de la CCHEN una parte o la totalidad de sus acciones a individuos o empresas de países vetados por Naciones Unidas, también desapareció de la redacción enmendada.

El nuevo punto 1.20, en tanto, ya no exige que la minera cuente con la aprobación del Tribunal de la Libre Competencia como requisito previo para la concreción de un cambio en la estructura de propiedad de SQM. La nueva autorización solo estipula que la compañía, “al tomar conocimiento formal de un cambio de propiedad accionaria relevante”, informe en un plazo de 10 días hábiles al TDLC para que éste “ejerza las facultades legales que le competen en la materia”.

Otro de los puntos que fue modificado por la CCHEN a petición de SQM fue el N°1.4. Éste obligaba a la minera a presentar antes del 31 de diciembre de este año una serie de estudios que “permitan ratificar la existencia de reservas suficientes de litio para explotar el aumento autorizado” por el acuerdo suscrito con la CORFO.

Ahora, SQM deberá presentar estudios en esa materia cada cinco años. El primero lo tendrá que entregar recién en 2023.

La nueva resolución de la CCHEN (26 de abril) lleva la firma del presidente del consejo directivo, Ricardo Irarrázabal (en representación del Presidente de la República); de los generales Julio Baeza y Álvaro Aguirre (en representación del Ejército y la Fuerza Aérea, respectivamente); del capitán Francisco Mackay (en representación de la Armada) y de María José Reveco (en representación del Ministerio de Energía).