Cambio climático y acceso a la justicia ambiental: los temas clave que se abordarán en una eventual discusión constituyente

En el escenario que se apruebe realizar una nueva Constitución -como indican las encuestas-, los temas medioambientales tendrán un rol relevante dentro del debate. Fuente: Diario Financiero, 7 de enero de 2020.


Conforme se acerca el plebiscito del 26 de abril, donde según la última encuesta Cadem el 72% votaría por aprobar la idea de conformar una nueva Constitución, han comenzado a delinearse los temas que marcarán el debate. Uno de ellos será lo relacionado al medio ambiente.

Esto ya tuvo un lugar relevante en el proceso realizado bajo el gobierno de Michelle Bachelet, en los Encuentros Locales Autoconvocados (ELA), donde el respeto por la naturaleza y la conservación del medio ambiente fue uno de los siete derechos más repetidos en aquellas instancias, con 2.219 menciones, según el informe del proceso.

En la actualidad, el tema está plasmado en el artículo 19 N°8 de la Constitución, donde se señala que se «asegura a todas las personas el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Es deber del Estado velar para que ese derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza».

Así, en el marco del proceso que se avecina, expertos de diversas sensibilidades políticas ya han detectado algunos ejes del debate que se viene: cambio climático, justicia medioambiental y recursos naturales.

Expresar el cambio climático en la Constitución

Aunque sería algo inédito a nivel de constituciones, incluir el concepto de cambio climático en la Carta Magna está asomando con fuerza.

«Viene la discusión de cómo el cambio climático viene expresamente reconocido en la Constitución como un factor de orientación o si es uno de los factores que uno tiene que considerar en esta gran matriz general que es medio ambiente y calidad de vida», dice el abogado Luis Cordero, director de Espacio Público.

En una línea similar, la directora del programa de Derecho Ambiental de la Universidad Diego Portales, Dominique Hervé, está a favor de incluir el concepto de cambio climático en el texto.

«Sería bien novedoso e innovador incorporar ese tema en una Constitución. Es una oportunidad única de poder incorporarlo, porque va a ser clave de aquí a 20 o 30 años más. Es una oportunidad para establecer ahí la prioridad del tema, que no quede ninguna duda de esa prioridad para el modelo de desarrollo chileno», indica.

Pero no es la única visión. La socia del estudio jurídico especializado en temas medioambientales Eelaw, Paulina Riquelme, propone debatir en torno a un concepto más general.

«El marco general, podemos perfeccionar nuestro derecho a un medio ambiente libre de contaminación a través de una denominación como medio ambiente sano. Dentro de eso, se podría abordar la equidad intergeneracional como un concepto más amplio que cambio climático, porque involucra el desarrollo económico actual sin sacrificar el desarrollo económico de las generaciones futuras. Desde mi punto de vista, debiera ser más conceptual para después ordenar cómo va a ir la regulación, que tiene que ser acorde a la Constitución. cambio climático creo que es muy específico», apunta la especialista.

En una posición distinta, el exsubsecretario de Medio Ambiente durante el gobierno de Michelle Bachelet, Jorge Canals, dice que no se requiere fijar normas precisas, sino principios generales, «por ejemplo que hoy día refieren al bien común. Debieran existir principios generales que se refieran a la limitación del desarrollo o al mandato que hay para que el modelo de desarrollo que tenga el país respete las necesidades de las futuras generaciones y la implementación de una transición a un modelo económico que sea bajo en emisiones».

Justicia ambiental

Otro tema que volverá a ponerse en agenda es el acceso a la justicia ambiental, que marca quiénes están habilitados para iniciar procesos en tribunales, si solo quienes se ven afectados directamente u otros actores también.

«Es un debate que viene hace muchos años y es si la naturaleza puede ser susceptible a tutela directamente en la Constitución. Es decir si uno puede recurrir en favor de la naturaleza o el patrimonio ambiental propiamente tal. Eso puede abrir el debate sobre si los objetos ambientales son susceptibles de proyección por sí misma», apunta Cordero.

El abogado Rodrigo Guzmán, del estudio Carcelén, Desmandryl, Guzmán & Tapia, no considera una necesidad ese cambio de estatus.

«Los tribunales ambientales y la Corte Suprema le han dado una mirada muy amplia a la posibilidad de acceder a los tribunales cuando tú crees que tienes vulneración en tus derechos, y por lo tanto tampoco creo que colocar elementos relacionados con el acceso a la justicia ambiental en particular le dé un impulso adicional al tema», argumenta.

También en una línea contraria a la idea, Riquelme indica que abrir dicha posibilidad podría saturar los tribunales de justicia con casos ambientales.

«Esto requiere una reflexión profunda, porque hoy día, en general, los tribunales dan acceso bastante amplio a la justicia, aunque sí hay que fundamentar un cierto nivel de afectación o de interés. Que cualquiera pueda recurrir en favor naturaleza creo que nos convertiría en una sociedad súper litigiosa y no tenemos los recursos y los tiempos para poder abordar eso», explica la socia de Eelaw.

Sin embargo, otros conocedores de la materia consideran que la justicia ambiental debe estar expresa en la Constitución como un principio, con otros lineamientos, como acceso a la información y equidad.

«En la parte de los principios hay una posibilidad de incorporar algunos elementos de justicia ambiental que debieran ser guías, que debieran constituir un objetivo de la Constitución chilena. Ahí, incorporaría el tema de la participación ciudadana y de la equidad en temas ambientales, que son los elementos fundamentales de la justicia ambiental. Al menos incorporaría como principios la equidad ambiental y la participación ciudadana en temas ambientales», señala Dominique Hervé.

El exsubsecretario Canals considera que, siempre el ámbito de los principios, la justicia ambiental no debiese ser un tema que genere muchos disensos a la hora de ser parte del debate constituyente.

«La justicia ambiental debiese ser un tema menos conflictivo. En la configuración de un Estado de derecho más moderno, más actualizado. Además de las categorías clásicas de la primacía, del respeto a la ley en términos generales, el debido procedimiento, hay otras categorías, como un Estado de sociedad del derecho y un Estado ambiental. La justicia ambiental tiene que ver con principios generales de acceso a la Justicia, acceso a la información, de participación y también de una transición justa cuando hay un cambio hacia un sistema económico que emita poco y sea resiliente», dice.

Recursos naturales: la discusión en torno al agua

Otro de las temas que será clave en el debate constitucional será en torno a los recursos naturales, que ya se prevé como el más complejo, dado que se deberá revisar los derechos que hoy pueden constituirse sobre algunos de ellos.

La discusión en este punto, creen los entendidos, estará marcada por el agua, que incluye los derechos de su uso, su propiedad, además de los glaciares.

«Va a ser uno de los temas complicados de la discusión de la nueva Constitución. Un aspecto fundamental, en relación con el agua, es no mantener la garantía de la propiedad privada sobre el derecho al aprovechamiento de aguas. Esa garantía debe eliminarse», considera Hervé.

La abogada añade que «el tema controvertido es la garantía constitucional de la propiedad privada sobre el derecho de aprovechamiento de agua. Ahí va a ser la discusión mayor, porque en la medida que se garantiza esa propiedad privada, el carácter o la naturaleza de bien público que tiene el agua se ve muy debilitada».

«En términos del agua, a mi juicio tiene que consagrarse el derecho humano al agua y al saneamiento. Chile es un país que lleva demasiados años en sequía, con una crisis hídrica importante. La sequía es una de las razones por las cuales Chile es vulnerable, o tiene condiciones de vulnerabilidad frente al cambio climático«, agrega la abogada Macarena del Solar, quien formó parte de la Comisión Presidencial para la reforma del Sistema de evaluación de impacto ambiental (SEA) en 2015.

Matías Desmadryl, socio de Guzmán en Carcelén, Desmadryl, Guzmán & Tapia Abogados, considera lo contrario.

«Muchas veces se habla de manera equívoca de la propiedad privada sobre las aguas. La propiedad no existe sobre el agua, porque el agua es un bien nacional de uso público. La propiedad existe sobre los derechos de agua, sobre el permiso. Es ahí donde en la Constitución, a partir de 1980, reguló de una manera muy fuerte y con mucha certeza el derecho de propiedad sobre los derechos de aprovechamiento de agua. Algunos de los sectores más de izquierda han propiciado que ese derecho a propiedad sea relativizado o derechamente limitado, cuestión que yo personalmente estoy absolutamente en desacuerdo», expone el experto.

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