Ambiente Constitucional

La consagración de los derechos de la naturaleza, con una Defensoría incluida; el establecimiento de las aguas y el aire como bienes comunes e inapropiables; la creación de una Agencia Nacional del Agua; un estatuto para los minerales; el reconocimiento del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.

Esas son parte de las bases medioambientales incluidas en el borrador de la nueva Constitución dado a conocer a mediados de mayo, que releva esta temática como nunca antes en nuestro ordenamiento jurídico. De hecho, el que sería el primer artículo del texto —cuya versión definitiva debe ser entregada al Poder Ejecutivo el 4 de julio y plebiscitarse el 4 de septiembre—, lo deja de manifiesto: “Chile es un Estado social y democrático de derecho. Es plurinacional, intercultural y ecológico”. Poco después, el mismo acápite “reconoce como valores intrínsecos e irrenunciables la dignidad, la libertad, la igualdad sustantiva de los seres humanos y su relación indisoluble con la naturaleza”.

En el mismo capítulo de Principios y Disposiciones Generales, otro de los artículos plantea: “La naturaleza tiene derechos. El Estado y la sociedad tienen el deber de protegerlos y respetarlos. El Estado debe adoptar una administración ecológicamente responsable y promover la educación ambiental y científica mediante procesos de formación y aprendizaje permanentes”.

En ese marco, establece dos principios relevantes:

Buen Vivir: “El Estado reconoce y promueve una relación de equilibrio armónico entre las personas, la naturaleza y la organización de la sociedad”, señala el borrador.

Responsabilidad ambiental: “Quien dañe el medio ambiente tendrá el deber de repararlo, sin perjuicio de las sanciones administrativas, penales y civiles que correspondan en conformidad a la Constitución y las leyes”, indica.

Asimismo, define a Chile como un país oceánico y afirma que “es deber integral del Estado la conservación, preservación y cuidado de los ecosistemas marinos y costeros continentales, insulares y antárticos”.

NATURALEZA Y MEDIO AMBIENTE

Otra clara muestra del sello ecológico del borrador constitucional es la existencia de un capítulo especial sobre Naturaleza y Medio Ambiente, el cual aborda más en detalle temas como la crisis climática, los derechos de la naturaleza, los bienes comunes naturales, el agua y la justicia ambiental. En su artículo principal, por ejemplo, se señala que “es deber del Estado adoptar acciones de prevención, adaptación, y mitigación de los riesgos, vulnerabilidades y efectos provocados por la crisis climática y ecológica”.

Posteriormente expresa que “la naturaleza tiene derecho a que se respete y proteja su existencia, a la regeneración, a la mantención y a la restauración de sus funciones y equilibrios dinámicos, que comprenden los ciclos naturales, los ecosistemas y la biodiversidad”. Y advierte que “la ley podrá establecer restricciones al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente y la naturaleza”.

También se establece que “son bienes comunes naturales el mar territorial y su fondo marino,. las playas; las aguas, glaciares y humedales; los campos geotérmicos; el aire y la atmósfera; la alta montaña, las áreas protegidas y los bosques nativos; el subsuelo, y los demás que declaren la Constitución y la ley. Entre estos bienes son inapropiables el agua en todos sus estados y el aire”.

Enseguida define que el Estado “podrá otorgar autorizaciones administrativas para el uso de los bienes comunes naturales inapropiables, conforme a la ley, de manera temporal, sujeto a causales de caducidad, extinción y revocación, con obligaciones específicas de conservación, justificadas en el interés público, la protección de la naturaleza y el beneficio colectivo”.

En este capítulo también se consagra el derecho de todas las personas “a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado”, así como al “aire limpio”. Esto debe ser garantizado por el Estado, al igual que el acceso a la justicia ambiental.

Una materia específica que se incorpora es la gestión de residuos: “Es deber del Estado normar y fomentar la gestión, reducción y valorización de residuos, en la forma que determine la Ley”, señala la propuesta constitucional.

Sobre los principios para la protección de la naturaleza y el medio ambiente, el texto asegura que son los de progresividad, precautorio, preventivo, justicia ambiental, solidaridad intergeneracional, responsabilidad y acción climática justa. Además, reconoce el derecho de participación informada en materias ambientales (democracia ambiental).

En relación a las aguas, especifica que el Estado debe protegerlas en todos sus estados y fases, ya que ésta “es esencial para la vida y el ejercicio de los derechos humanos y de la naturaleza. Siempre prevalecerá el ejercicio del derecho humano al agua, el saneamiento y el equilibrio de los ecosistemas”.

En esa misma línea, busca asegurar “la protección de los glaciares y del entorno glaciar, incluyendo los suelos congelados y sus funciones ecosistémicas”.

Más adelante, afirma que el Estado, “como custodio de los humedales, bosques nativos y suelos, asegurará la integridad de estos ecosistemas, sus funciones, procesos y conectividad hídrica”. Lo propio hará con las áreas protegidas, garantizando “la preservación, restauración y la conservación de estos espacios naturales”.

Este capítulo también incluye un estatuto de los minerales, que plantea una serie de condicionantes para el desarrollo de la actividad minera. En primer lugar, declara: “El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas y las sustancias minerales, metálicas, no metálicas, y los depósitos de sustancias fósiles e hidrocarburos existentes en el territorio nacional, sin perjuicio de la propiedad sobre los terrenos en que estuvieren situadas”. Y luego señala que su exploración, explotación y aprovechamiento deberá considerar, entre otros aspectos, la protección ambiental y social.

De manera más específica prohíbe toda actividad minera en glaciares, áreas protegidas, otras zonas que “por razones de protección hidrográfica establezca la ley, y las demás que ella declare”.

Asimismo, mandata al Estado la regulación de “los impactos y efectos sinérgicos generados en las distintas etapas de la actividad minera”, y obliga a quienes la realicen a “destinar recursos para reparar los daños causados, los pasivos ambientales y mitigar sus efectos nocivos en los territorios en que ésta se desarrolla”.

También aborda el ámbito de la energía, indicando que “el Estado deberá regular y fomentar una matriz energética distribuida, descentralizada y diversificada, basada en energías renovables y de bajo impacto ambiental”.

TERRITORIO Y SOSTENIBILIDAD

Aparte del capítulo de Naturaleza y Medio Ambiente, otras secciones del borrador incorporan también tópicos medioambientales relevantes. Por ejemplo, en Estado Regional y Organización Territorial, se señala que “es deber de las entidades territoriales, en el ámbito de sus competencias, establecer una política permanente de equidad territorial de desarrollo sostenible y armónico con la naturaleza”.

En el apartado de Derechos Fundamentales, en tanto, se consagra el “Derecho humano al agua y al saneamiento suficiente, saludable, aceptable, asequible y accesible, que el Estado debe garantizar tanto para las actuales como para las futuras generaciones”.

Y en Sistemas de Justicia, la propuesta de nueva Constitución mantiene y potencia los Tribunales Ambientales, indicando que habrá al menos uno en cada región del país (hoy existen tres), los cuales “conocerán y resolverán sobre la legalidad de los actos administrativos en materia ambiental, de la acción de tutela de derechos fundamentales ambientales y de los derechos de la Naturaleza, la reparación por daño ambiental y las demás que señale la Constitución y la ley”.

Además, crea la Defensoría de la Naturaleza, que “tendrá por finalidad la promoción y protección de los derechos de la naturaleza y de los derechos ambientales asegurados en esta Constitución, en los tratados internacionales ambientales ratificados por Chile, frente a los actos u omisiones de los órganos de la administración del Estado y de entidades privadas”.

En este capítulo, asimismo, se plantea la creación de la Agencia Nacional del Agua, cuya finalidad “es asegurar el uso sostenible del agua, para las generaciones presentes y futuras, el acceso al derecho humano al agua y al saneamiento y la conservación y preservación de sus ecosistemas asociados”.

Para cumplir con ese objetivo, se le entregan funciones como: “Liderar y coordinar a los organismos con competencia en materia hídrica; velar por el cumplimiento de la Política Hídrica Nacional que establezca la autoridad respectiva; otorgar, revisar, modificar, caducar o revocar autorizaciones administrativas sobre las aguas; implementar y monitorear los instrumentos de gestión y protección ambiental establecidos en ella; coordinar y elaborar un sistema unificado de información de carácter público; e impulsar la constitución de organismos a nivel de cuencas, a quienes prestará asistencia, para que realicen la gestión integrada, gobernanza participativa y planificación de las intervenciones en los cuerpos de agua y los ecosistemas asociados a la o las respectivas cuencas”. Asimismo, tendrá que fiscalizar el uso responsable y sostenible del agua y aplicar las sanciones administrativas que correspondan.

PILAR MORAGA

Directora del Centro de Derecho Ambiental, Facultad de Derecho, U. de Chile Subdirectora del Centro de Ciencia del Clima y la Resiliencia (CR)2

1.- Esta propuesta aborda por primera vez la protección ambiental de manera transversal en la Carta Magna, lo cual es el reflejo del lugar que ocupa hoy la cuestión ambiental en el país y en el mundo, como condicionante de la calidad de vida de las personas y la naturaleza. Lo anterior, se traduce en la consagración de principios de derecho ambiental para los seres humanos y la naturaleza, así como de los deberes del Estado. Al respecto, se establecen competencias y obligaciones para distintos órganos de éste, se crea la Agencia Nacional del Agua y se define la justicia ambiental.

Sobre la relación entre la sociedad y la naturaleza, el prisma antropocéntrico pasará a convivir con el enfoque ecocéntrico. Esto significa considerar la necesidad de mantener los ciclos ecológicos por el valor que representan en sí mismos y por las necesidades humanas, en una perspectiva de largo plazo, que busca preservar los intereses de las generaciones futuras. Estos cambios debieran permitir que la protección ambiental permee la actividad del Estado, no siendo de responsabilidad exclusiva y excluyente del Ministerio de Medio Ambiente y de la actual institucionalidad ambiental.

2.- Por supuesto que el sector productivo deberá modificar su modelo de desarrollo actual que, si bien considera los aspectos ambientales de su actividad a través de la evaluación de impactos ambientales y la implementación de medidas de mitigación, reparación y compensación, desde la eventual entrada en vigor del nuevo texto constitucional deberá tener a la vista otras consideraciones. Por ejemplo, el borrador constitucional plantea que se deberá “asegurar una adecuada localización de los asentamientos y las actividades productivas, que permitan tanto un manejo responsable de los ecosistemas como de las actividades humanas, con criterios de equidad y justicia territorial para el bienestar intergeneracional”. A su vez, los planes de ordenamiento y planificación deberán contemplar los impactos de los usos de suelo en la disponibilidad y calidad de las aguas. Este enfoque más integrado del territorio debiera hacer que el sector productivo cuente como un actor más en las definiciones de los usos de suelo, en una relación de mayor equilibrio y menos hegemónica con el aparato del Estado y las comunidades, y considerando la necesidad de mantener los ciclos ecológicos e interrelación entre los distintos elementos del medio ambiente.

JORGE CANALS Socio Moraga & Cía. Ex Subsecretario del Medio Ambiente

1.- Ve parece que hay avances significativos en la consagración de los denominados “derechos de la naturaleza” y de principios de carácter ambiental inéditos en nuestra tradición constitucional, como los de responsabilidad ambiental, el preventivo y precautorio, y el del progresividad y no regresión en términos de derechos fundamentales. Del mismo modo, la consagración del derecho humano al agua y al saneamiento, y a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, constituyen un estándar superior al del actual texto constitucional, y actualizan nuestra visión de estos derechos a los de los acuerdos internacionales. La propuesta también incorpora un capítulo completo dedicado al medio ambiente y a los bienes naturales comunes, en el cual destacan los deberes del Estado frente a la crisis climática, los principios de la democracia ambiental en línea con el Acuerdo de Escazú, los deberes de custodia respecto a los bienes comunes naturales, y el Estatuto Constitucional del Agua.

2.- Entiendo que nuevos estándares van a operar en relación a las industrias y su operación en zonas de bienes comunes, como glaciares, humedales y áreas protegidas. Es razonable esperar prohibiciones de operación, o bien el rediseño y evaluación de inversiones en sectores como minería y salmonicultura. También se puede anticipar una modificación en la operación de la agroindustria, considerando la nueva fisonomía que adquiere el agua y sus autorizaciones administrativas y gestión a nivel de cuenca. A nivel general, se prevé un aumento en la intensidad y procedencia de los espacios de participación en la evaluación ambiental de los proyectos de inversión, lo que supone una nueva manera estratégica de abordar las diferentes inversiones y actividades productivas.

GUSTAVO CIUDAD Director Instituto del Medio Ambiente Universidad de La Frontera

1.- Al comparar la actual Constitución con la nueva propuesta, sin duda, esta última da mayores facultades al Estado para avanzar hacia un país sostenible. Esto, porque se incluyen al menos 5 principios que abordan directa o indirectamente el cuidado al medio ambiente. Además, en todo el documento se percibe una clara tendencia a relevar este punto como principio orientador de todo el ordenamiento jurídico, poniendo como eje central el desarrollo del país en armonía con la naturaleza. También se obliga al Estado a tomar acciones de prevención, adaptación, y mitigación de los riesgos de la crisis climática y ecológica, se otorgan derechos a la naturaleza, se definen bienes comunes naturales, haciendo hincapié que el agua y el aire son inapropiables, siendo labor del Estado preservarlos, conservarlos y, en su caso, restaurarlos. Por otro lado, vela por el uso sustentable del agua en todas sus formas, a través de un sistema de gobernanza del agua participativo, reconociendo además el uso ancestral del agua por los pueblos originarios. Y entrega lineamientos para una minería sustentable.

2.- La aprobación de una nueva Constitución supondrá, sobre todo, un desafío para los sectores productivos basados en el extractivismo, o que generen un alto impacto ambiental. Se reconoce explícitamente la crisis climática y ecológica, el Estado atribuye derechos a la naturaleza y la ley podrá establecer restricciones al ejercicio de determinados derechos o libertades para protegerla. Esto implica que el actual modelo de desarrollo tiene que cambiar, y el sector productivo deberá adaptar sus procesos y actividades a este nuevo escenario. En este sentido, la propuesta de nueva Constitución representa una oportunidad histórica de incorporar al medio ambiente como eje fundamental en la toma de decisiones en materia de crecimiento. Si bien el Instituto Libertad y Desarrollo asegura, tomando como base un documento elaborado por WWF, que los países con menos aspectos ambientales incorporados a la Constitución son los que tienen mejor desempeño ambiental, en los países en vías de desarrollo, como los de Latinoamérica, se requiere mayor presión del Estado para caminar hacia la sostenibilidad.

FLAVIA LIBERONA Directora Ejecutiva de Fundación Terram

1.- El borrador contiene elementos de democracia que son muy importantes para lograr atender las demandas territoriales que existen actualmente en el país. A esto, se suma el contenido de varios artículos que permitirán avanzar hacia mejores estándares de protección de la naturaleza y de las personas en materia ambiental, como aquellos referentes a bienes comunes naturales y al rol del Estado como custodio de la naturaleza, además del derecho a vivir en un medio ambiente sano y los relativos a principios ambientales.

2. El capítulo sobre medio ambiente y crisis climática establece la existencia de bienes comunes naturales y el mecanismo mediante el cual éstos pueden entregarse en administración a privados, lo cual marca una diferencia importante con la Constitución de 1980. Destacan, asimismo, los estatutos constitucionales de las aguas y de los minerales. Este último, señala que “la exploración, explotación y aprovechamiento de estas sustancias se sujetará a una regulación que considere su carácter finito, no renovable, de interés público intergeneracional y la protección ambiental”, lo que define un marco normativo bastante distinto al que consagra la actual Carta Magna junto a la Ley de Concesiones Mineras. También marca un cambio relevante el artículo que señala que “es deber del Estado asegurar la soberanía y seguridad alimentaria. Para esto promoverá la producción, distribución y consumo de alimentos que garanticen el derecho a la alimentación sana y adecuada, el comercio justo y sistemas alimentarios ecológicamente responsables”. Esto es muy importante, pues garantizar la soberanía alimentaria en un contexto de crisis climática permite reenfocar la producción de alimentos hacia el mercado interno o mercados regionales. La pregunta de fondo no es si hay artículos en la nueva Constitución que vayan a cambiar el actual modelo productivo, que sin duda los hay, lo relevante es reflexionar sobre cuándo y cómo esto se implementaría, pues estamos en un planeta cambiante donde será cada vez más importante contar con buenos estándares ambientales, protección de la naturaleza, justicia ambiental y mecanismos para afrontar la crisis climática.

MARINA HERMOSILLA Gerente de Sostenibilidad de Fundación Chile

1.- Plantea una mirada en la que el ser humano es parte de la naturaleza. Dependemos de ella para nuestra prosperidad y bienestar, y por lo tanto debemos cuidarla y protegerla, incorporando el concepto de desarrollo sostenible. Esto se plantea desde las bases de la institucionalidad y se mantiene y refuerza de manera transversal en todo el documento, incluyendo esa visión en todos los estamentos del Estado. Establece, además, el deber de éste de proteger la biodiversidad y los ecosistemas, y de adoptar una administración ecológicamente responsable, reconociéndose el derecho de participación informada en materias ambientales.

Mención especial merece lo referido a la crisis climática y ecológica. Para abordarlas, es necesario un enfoque multidimensional y un alto grado de coherencia de las políticas públicas, lo que hace indispensable que esté mandatario desde la Carta Fundamental. Uno de los aspectos más llamativos es el otorgamiento de derechos a la naturaleza, entregándole al Estado y la sociedad el deber de protegerlos y respetarlos. Pero, desde un punto de vista jurídico, existiría una serie de dificultades al momento de ejercer su protección. Uno de ellos es la contradicción que se da al entregarle derechos a un sujeto (naturaleza) y al mismo tiempo tratarlo como un objeto de uso y explotación. También complejo es lo referido a la titularidad de los derechos. Entendiendo que el deterioro de la naturaleza puede afectar a la sociedad y su dignidad, tal vez habría sido mejor consagrar la protección del medio ambiente, tanto del entorno de la persona como de la naturaleza per se, junto a distintos principios generales de ámbito constitucional que permitieran luego concretar la protección de este nuevo bien jurídico.

2.- En Chile la naturaleza se incorpora por primera vez en la Constitución de 1980, que establece que “toda persona, natural o jurídica, tiene libertad de emprender y desarrollar actividades económicas. Su ejercicio deberá ser compatible con los derechos consagrados en esta Constitución y con la protección de la naturaleza”. Sin embargo, esta última restricción recién se implementó institucionalmente en 1997, con la creación del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, pero nunca involucró al Estado en su conjunto. La propuesta actual de Constitución entiende que la economía y el bienestar de la población dependen también del bienestar de los ecosistemas. Y apunta a un modelo de desarrollo sustentable articulado desde las bases de la institucionalidad y definiendo los principios que aplican a todos los actores, tanto del Estado como de la sociedad en su conjunto. Ello, sin duda, impondrá estándares diferentes, más exigentes en lo ambiental y con mayor transparencia hacia los stakeholders en todas las instancias del país, tanto públicas como privadas.

ALFONSO VIAL Gerente General de Gestión Ambiental Consultores (GAC)

1.- La propuesta busca, correctamente a mi juicio, poner la protección del medio ambiente como un tema transversal y al centro de toda propuesta de futuro. De hecho, la palabra naturaleza aparece 65 veces a lo largo del borrador y pasa a ser en sí misma un sujeto de derechos. No obstante, soy crítico del resultado final y de si lo propuesto será efectivo en lograr una correcta gestión medioambiental. No es solo anecdótico que el pleno haya rechazado en dos ocasiones la totalidad de las propuestas de articulado de la Comisión de Medio Ambiente. El texto, desgraciadamente, peca de voluntarista al creer que se está protegiendo a la naturaleza al definir que Chile será un estado “ecológico” sin explicitar cómo debe ser esto considerado y qué significa que la “naturaleza es sujeta de derechos”, dejando todas las interpretaciones a la justicia, sin directrices claras de que significan ambos conceptos rectores. Destaco, eso sí, la intención de generar un ordenamiento territorial y lo referido a la gestión de temas críticos como la contaminación atmosférica y los recursos hídricos desde una perspectiva de cuencas. También habrá que poner atención a la “defensoría de la naturaleza” y su rol de ombudsman ambiental, viendo cómo sus atribuciones se complementan con las de la Superintendencia del Medio Ambiente, el Servicio de Evaluación Ambiental y los tribunales.

2.- El tratamiento que se dará a los títulos que permiten a las industrias utilizar los recursos naturales genera incertidumbres, sobre todo considerando que la Constitución podría a futuro ser reformada con mayoría simple, modificando o revocando los mismos. Eso no da la estabilidad que inversiones de largo plazo requieren. Me refiero, principalmente, a los títulos bajo los cuales se explotan recursos minerales y se le da uso al agua. Mucho se habla de la minería o el sector forestal, pero creo que esto también será influyente en la agricultura. La incertidumbre que genera la indefinición de lo que se entenderá como territorio indígena es otra arista importante. El tema de fondo es que es evidente que en el borrador se evidencian las tensiones entre las visiones “anti-extractivismo y/o pro-decrecimiento” (incluyendo la agricultura “no de autoconsumo”) y de aquellos partidarios del desarrollo sustentable, concepto muy manoseado pero que bajo los consensos sociales (constitución y leyes) compatibiliza el desarrollo humano con la conservación ambiental y la transparencia comunitaria.