La propuesta de nueva Constitución bajo distintas miradas

Quedan tan solo días para conocer el resultado del plebiscito de salida de la propuesta de nueva Carta Magna. El 4 de septiembre una de las dos opciones, apruebo o rechazo, será la triunfadora. ¿La propuesta de nueva Constitución permitirá fortalecer el desarrollo de la minería? Diversos actores dan a conocer su opinión. Telye Yurisch, economista e investigador de Fundación Terram, señala que el nuevo texto presenta artículos que implicarán nuevas condiciones y regulaciones a los procesos productivos extractivos, los cuales, desde nuestra perspectiva, le permiten al país establecer lineamientos para alcanzar una buena gobernanza de minerales. Fuente: Revista Nueva Minería y Energía, 16 de agosto de 2022.


Ha sido el gran tema de debate en el último año. La propuesta de nueva Constitución ya es una realidad, luego de que el pasado 4 de julio la Convención Constitucional concluyera su trabajo y entregara al presidente Gabriel Boric la propuesta de nueva Carta Magna, la cual no ha estado exenta de polémicas.

Entre las temáticas que no han pasado desapercibidas, destaca el capítulo tres denominado “Naturaleza y Medioambiente”, apartado donde se profundiza en los bienes comunes naturales, el estatuto de las aguas, el estatuto de los minerales y la defensoría de la naturaleza. Gran parte de los artículos insertos en este capítulo tiene relación con la actividad minera, el rol del Estado, la protección ambiental y social, la innovación y la generación de valor agregado.

¿La propuesta de nueva Constitución permitirá fortalecer el desarrollo de la actividad?, ¿cuáles son los artículos o normativas que se consideran positivas y/o perjudiciales para el sector? Revista NME entrevistó a actores cercanos al área para conocer las diversas opiniones en torno a la propuesta de nueva Carta Magna.

Las distintas miradas

Desde el punto de vista de los derechos mineros, Jerónimo Carcelén, abogado socio de Philippi, Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría, señala que el Estatuto de los Minerales resguarda ciertos elementos mínimos necesarios para el desarrollo de la industria, como es el dominio del Estado sobre los minerales, lo que ha sido consagrado en los marcos constitucionales anteriores.

Sin embargo, recalca, “se excluyeron, no negaron, algunos contenidos que permitieron a Chile convertirse en un país líder en minería, en parte, debido al marco legal (Constitución, Ley Orgánica Constitucional y Código de Minería) y la estabilidad ofrecida a los inversionistas. Por ejemplo, un procedimiento de constitución de concesiones mineras objetivo y sin mayor intervención discrecional, el derecho de propiedad sobre ellas y el acceso a los predios superficiales necesarios para desarrollar un proyecto minero”.

Para el académico de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad de Antofagasta, Jerson Valencia, “es un gran avance, tomando en consideración el rol activo que el Estado tendrá sobre la materia. En específico, el deber del Estado de establecer la política de la actividad minera de Chile y su encadenamiento productivo, permitiría un mayor grado de control, pero también de proyección en la satisfacción de las necesidades intergeneracionales de nuestra población”.

El académico agrega que la existencia de una política para la actividad permite que el Estado, a través de sus organismos gubernamentales y administrativos, puedan efectuar un mayor grado de control y de dirección al sector propiamente tal, considerando, especialmente, el carácter finito, no renovable y de interés público intergeneracional de las minas y sustancias minerales del Estado.

¿Cuál es la visión de los proveedores de la minería? Sergio Hernández, director ejecutivo de Aprimin, indica que “queda en el aire” el sistema de concesiones. El representante de la entidad explica que actualmente la concesión judicial da certeza plena. “Pero luego, ¿qué va a haber?, ¿concesiones administrativas?, ¿concesión judicial?, ¿autorización de uso solamente como se da con el agua? Nada se dice, queda absolutamente en el aire”.

Hernández comenta que lo más grave es que no hay normas transitorias para la minería. “Se supone que este estatuto minero entra a regir de inmediato, pero en mi opinión no puede afectar en absoluto la naturaleza jurídica de la concesión judicial plena y permanente en el tiempo, protegida con el derecho de propiedad, con el solo pago de la patente de las actuales pertenencias mineras constituidas en Chile para la pequeña, mediana y gran minería”.

Una visión discrepante es la que tiene Telye Yurisch, economista e investigador de Fundación Terram. El profesional señala que si bien la nueva carta fundamental no innova en el régimen de dominio que el Estado tiene sobre los minerales, a diferencia del tratamiento que se le está otorgando a los bienes naturales comunes, existen cambios positivos y relevantes en torno a las formas administrativas de exploración y explotación.

Yurisch agrega que “el nuevo texto presenta artículos que implicarán nuevas condiciones y regulaciones a los procesos productivos extractivos, los cuales, desde nuestra perspectiva, le permiten al país establecer lineamientos para alcanzar una buena gobernanza de minerales. Entre estos avances destaca, por ejemplo, el reconocimiento constitucional de la democracia ambiental o de los derechos de la naturaleza, el nuevo estatuto general para las aguas y las nuevas regulaciones a la contaminación”.

Artículos bajo la lupa

Respecto a los artículos que tienen relación con la minería, destaca el 146, el cual señala que “quedan excluidos de toda actividad minera los glaciares, las áreas protegidas, las que por razones de protección hidrográfica establezca la ley y las demás que ella declare”.

Para Jerónimo Carcelén, sin desconocer la importancia del respeto al medio ambiente, la norma que prohíbe la minería en glaciares deja abierta una interpretación demasiado amplia cuando su aplicación debería ser más bien restrictiva. “En general no comparto las prohibiciones per se y creo que la viabilidad o no de un proyecto dependerá de la evaluación ambiental que haga la autoridad de cada iniciativa minera en particular, la tecnología y métodos de extracción utilizados, sus impactos y las medidas de mitigación, y las obligaciones asociadas al cierre de la faena”.

Para el economista de Fundación Terram, el articulado que establece el estatuto de los minerales y que busca alcanzar una mayor gobernanza sectorial, cautelando que el acceso, uso y aprovechamiento de éstos no sea discriminatorio y no presente ningún tipo de limitaciones derivadas de la presencia de derechos de propiedad, es una de las normas que destaca en la propuesta de nueva Constitución.

“Este carácter se presenta de manera clara al mantener la reserva del Estado sobre el dominio absoluto de todas las minas y las sustancias minerales”, tal como indica el artículo 145. “Este articulado pone fin a la principal doctrina jurídica de la constitución del 80´ que otorga derechos administrativos mineros con un carácter indefinido y patrimonial, superando la visión privatista del modelo de concesión plena, el que ha producido procesos especulativos con la propiedad minera”, comenta Telye Yurisch.

Para Sergio Hernández, hay elementos de la propuesta de nueva Carta Magna que van a complicar el desarrollo minero. En su visión, “por mucho que digan que el Estado unitario se conserva, finalmente lo que se está entregando como autonomía a los territorios indígenas es tan potente, que las expectativas que se está generando con esta constitución, son evidentemente independentistas”.

Aquello, en la visión del representante de Aprimin, es “muy grave” para el desarrollo del sector, “porque hay minerales, yacimientos en exploración y explotación que pueden beneficiar a las comunidades indígenas, sin embargo, vamos a depender del consentimiento que éstos den a algo que les afecte. Ellos pueden decir que sí o que no, el resto de los chilenos no tenemos esa posibilidad”.

Por su parte, Jerson Valencia destaca el rol que se le entrega al Estado, principalmente en la creación de una política para la actividad minera y su encadenamiento productivo. Lo anterior, que se encuentra regulado en el artículo 147 número 1 del proyecto de nueva Constitución, “dista considerablemente de la regulación establecida en la actual carta fundamental, especialmente debido al sistema de concesiones mineras vía judicial”.

Sumado a ello, en la visión del académico de la U. de Antofagasta, también resulta positivo la protección que se efectuará a la pequeña minería y a los pirquineros, “quienes poseen mayores necesidades para efectuar su actividad, tanto en materia de tecnología y herramientas. Lo anterior, se encuentra reconocido en el artículo 147 número 3 del proyecto de nueva Constitución”.

Con visiones discrepantes, el sector y el país en general se prepara para lo que será una de las elecciones más importantes de la historia de Chile. Solo queda informarse para que el 4 de septiembre la ciudadanía elija si aprueba o rechaza la propuesta de nueva Constitución, y así conocer el tipo de desarrollo que tendrá la industria minera de cara a las próximas décadas.

¿Qué dice el Estatuto de los Minerales en la propuesta de nueva Constitución?

Artículo 145

1. El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas y las sustancias minerales, metálicas, no metálicas y los depósitos de sustancias fósiles e hidrocarburos existentes en el territorio nacional, con excepción de las arcillas superficiales, sin perjuicio de la propiedad sobre los terrenos en que estén situadas.

2. La exploración, la explotación y el aprovechamiento de estas sustancias se sujetarán a una regulación que considere su carácter finito, no renovable, de interés público intergeneracional y la protección ambiental.

Artículo 146

Quedan excluidos de toda actividad minera los glaciares, las áreas protegidas, las que por razones de protección hidrográfica establezca la ley y las demás que ella declare.

Artículo 147

1. El Estado debe establecer una política para la actividad minera y su encadenamiento productivo, la que considerará, a lo menos, la protección ambiental y social, la innovación y la generación de valor agregado.

2. El Estado debe regular los impactos y efectos sinérgicos generados en las distintas etapas de la actividad minera, incluyendo su encadenamiento productivo, cierre o paralización, en la forma que establezca la ley. Es obligación de quien realice la actividad minera destinar recursos para reparar los daños causados, los pasivos ambientales y mitigar sus efectos nocivos en los territorios en que esta se desarrolla, de acuerdo con la ley. La ley especificará el modo en que esta obligación se aplicará a la pequeña minería y pirquineros.

3. El Estado adoptará las medidas necesarias para proteger a la pequeña minería y pirquineros, las fomentará y facilitará el acceso y uso de las herramientas, tecnologías y recursos para el ejercicio tradicional y sustentable de la actividad.

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