Entre protestas en las afueras del Congreso Nacional de Valparaíso, el pasado martes 11 de octubre el Senado aprobó por 27 votos a favor, 10 en contra y una abstención el Tratado Integral y Progresivo de Asociación Transpacífico (CPTPP, más conocido como TPP-11). Integrado por 11 países (Australia, Brunei Darussalam, Canadá, Chile, Malasia, México, Japón, Nueva Zelanda, Perú, Singapur y Vietnam), el TPP-11 busca, según se señala en la página web de la Subsecretaría de Relaciones Económicas Internacionales, “establecer marcos legales predecibles para el comercio, facilitar el comercio regional, promover el crecimiento sostenible”, entre otros aspectos.

Sin embargo, para los detractores se trata de un acuerdo comercial que atenta contra la soberanía del país, principalmente por la potestad que tienen las empresas transnacionales de demandar a los Estados si su marco regulatorio les afecta para cualquier tipo de proyecto. Sus adherentes, en cambio, esgrimen que el tratado es una gran oportunidad económica para Chile de poder generar en pleno en medio de una recesión mundial.

El Gobierno encabezado por el Presidente Gabriel Boric -criticado por no retirar a tiempo el tratado del Congreso- comenzó a elaborar su estrategia de las cartas bilaterales o “side letters” antes de ratificar la decisión adoptada por el Senado respecto del TPP-11. A través de las “side letters” -mecanismo de negociación bilateral con cada país parte del tratado-, el Ejecutivo busca dejar sin efecto el apartado más polémico, incluido en el capítulo 9 del documento: el de controversias entre los Estados parte y los inversionistas.

El pasado viernes 14 de octubre, el Presidente Boric anunció que México y Nueva Zelanda aceptaron las cartas laterales, y que hay conversaciones bien perfiladas con Perú, Australia y Vietnam. Boric recordó que Estados Unidos se retiró, durante el gobierno de Donald Trump en 2017, del TPP-11, lo que, a juicio del Mandatario, cambió “algunos aspectos que eran críticos para nosotros”. Agregó, sin embargo, que “no es el resultado que me hubiera gustado”, cuando se le consultó sobre su rechazo al TPP-11 en su período como diputado.

Para analizar las implicancias ambientales de este tratado, y la importancia de discutir las “side letters” para evitar este mecanismo de resolución de conflictos, País Circular conversó con Hassan Akram, politólogo y economista británico radicado en Chile, quien es doctor en Ciencias Sociales y Políticas por la Universidad de Cambridge, director de la sede chilena de la Universidad Wake Forest de Estados Unidos, profesor de Políticas Públicas de la Universidad Diego Portales y panelista del programa radial online La Voz de los que Sobran.

Akram dice que, en materia ambiental y en todos los otros términos, las “side letters” son más importantes que la aprobación del TPP-11, al que califica como un tratado “malo”, pero que no sigue una línea muy distinta a la aprobación de varios tratados multilaterales que mantiene Chile con otros países. La clave, según él, pasa por eliminar en cada “side letter” con los Estados parte el sistema de tribunales arbitrales que -asegura- tienen criterios muy sesgados en sus fallos y, más concretamente, a favor de las empresas transnacionales y en contra de los Estados.

-¿Hay una contradicción entre la declaración “ecologista” del Gobierno y la aprobación de este tratado que no quiso retirar del Congreso?

-El problema del TPP-11 como tratado es que su capítulo sobre Medio Ambiente es una serie de declaraciones de puras buenas intenciones, no son vinculantes, no hay un mecanismo fuerte para hacer cumplir esas declaraciones. En el capítulo sobre Inversiones, en cambio, hay artículos que protegen activos de los inversionistas, y que en el caso de que el Estado de Chile decida hacer regulaciones ambientales que suban el nivel de protección ambiental, se permitiría a las transnacionales domiciliadas en los países miembros del TPP-11 demandar a Chile, pidiendo indemnización por esas regulaciones. Entonces aumenta el costo de hacer regulaciones ambientales, lo hace más difícil. Existe lo que algunos analistas han denominado “enfriamiento regulatorio”, es decir, los Estados deciden hacer menos regulaciones ambientales producto del miedo a las demandas. En ese mismo capítulo de Inversiones (número 9) se señala que ninguna regla bloquea las posibilidades de hacer regulaciones por interés ambiental. Sin embargo, en la práctica los tribunales frente a los cuales las transnacionales demandan han mostrado un sesgo a favor de las empresas y en contra de los Estados. Terminan apoyando en 75 por ciento de las veces la interpretación de la empresa.

Adicional a eso, Chile tiene firmados muchos tratados como éste. El TPP-11 es un eslabón más en una cadena que va atando las manos del Estado en materia ambiental, no es algo nuevo. Agrega países cuyas transnacionales pueden demandar y agrega causales por las cuales pueden demandar, pero en realidad es más de lo mismo. El compromiso del Gobierno, en tanto se define como un gobierno ecologista, es que no se dificulte el proceso de hacer más regulaciones. La estrategia del Gobierno, en el caso del TPP-11, es negociar las “side letters” o cartas laterales que provocan que no se aplique el capítulo 9 con sus tribunales arbitrales sesgados. Y eso es muy bueno porque permite seguir avanzando con políticas ambientales. Desde la izquierda se dice que las “side letters” serían un maquillaje para hacer aceptable la firma del TPP-11, y la derecha dice que es una estrategia dilatoria para no firmar el TPP-11. Pero no es ni para firmar ni para no firmar: en realidad las “side letters” hacen que los tribunales arbitrales no sean utilizables. Lo importante aquí es que las “side letters” se pueden negociar para otros tratados suscritos por Chile. De parte del Gobierno hay un compromiso para ir sacando el arbitraje de todos los demás tratados para hacer más fácil la regulación ambiental a futuro. Si es así, está siendo consistente con la idea de ser un gobierno ecologista.

-¿Las “side letters” son más importantes que el TPP-11?

-Exactamente, porque las demandas de transnacionales en contra del Estado de Chile frente a estos tribunales sesgados no son solamente por el TPP-11, ya que existen otros tratados firmados por Chile en que las transnacionales pueden demandar. Por ejemplo, si una transnacional de minería de Canadá, y hay muchas, quiere demandar, puede usar el TPP-11, salvo que el Gobierno negocie una “side letter” que haga inaplicable el mecanismo de demanda. El problema es que, de todas formas, existe ya un tratado entre Chile y Canadá, donde las transnacionales canadienses pueden demandar a Chile. Entonces si no usan el TPP-11, pueden usar el TLC. Las cartas laterales implicarían volver al gobierno de Canadá y decir que Chile quiere eliminar esos mecanismos no solo para el TPP-11, sino para otros tratados. Eso es lo fundamental. Es una estrategia que va más allá del TPP-11, es algo que se incluye para modernizar o actualizar los tratados existentes que tiene Chile.

-¿Se anula toda posibilidad de demanda de las transnacionales si se firman las “side letters” con los Estados parte del TPP-11?

-A ver, una carta lateral es una “adenda”, es decir, un cambio al tratado. Si Chile negocia con Canadá y ambos firman, todo lo que está en la “side letter” es vinculante y se cambia el tratado. Si en la “side letter” dice “ningún inversionista de las partes puede hacer uso del mecanismo de tribunales arbitrales”, no pueden hacerlo. Pero es caso a caso según las “side letters” que se negocien: es tratado por tratado, relación bilateral por relación bilateral. Y se deben negociar con cada uno de los otros 10 Estados parte.

-Es decir, en algunos casos puede pasar que en alguna carta lateral este mecanismo de demanda siga, y en otros no.

-La carta lateral puede decir cualquier cosa, pero en este caso estamos hablando de cartas laterales que suspenden o congelan el uso de los tribunales arbitrales. El punto es que no todos los países van a aceptar todo eso. Nueva Zelanda y México lo aceptaron, pero es casi imposible que las firme Japón, o sea, las transnacionales japonesas van a poder demandar, y las neozelandesas y mexicanas no. Ahora, lo más importantes es saber cuáles son los países cuyas transnacionales que tienen mayores posibilidades de demandar por razones ambientales. Con Canadá se dará una negociación interesante, y está la posibilidad de reemplazar los tribunales arbitrales por permanentes. Es una tarea de décadas de cambiar toda la política comercial de Chile para asegurar más protección en el margen de maniobra del derecho a regular. Excede por mucho el tema de un tratado específico como el TPP-11. Es la tarea que tiene que hacer cualquier gobierno interesado en elevar su nivel de marco regulatorio.

-¿Cuánto pueden demorar estas gestiones?

-En el caso del TPP-11, debe demorar un par de meses la negociación, pero como esto es mucho más allá del TPP-11, una vez firmadas estas cartas y se haya negociado la no aplicación del mecanismo de arbitraje, entramos a un debate más profundo, que es ir al debate internacional para superar estos tribunales y generar una corte internacional. Eso demorará décadas.

-¿Cuál sería la diferencia entre tener tribunales de arbitraje y tribunales permanentes? ¿En este último no habría tanto sesgo del que hablas en los anteriores fallos?

-Exactamente. Un juez permanente gana un salario por año, independientemente de lo que falla, sigue ganando su salario; en contraste, un árbitro gana por hora. Si el árbitro dice “no tengo jurisdicción sobre este caso”, el caso termina y el árbitro deja de ganar. En contraste, un juez que dice “no tengo jurisdicción sobre este caso”, gana lo mismo independientemente de su decisión. En este caso de arbitraje asimétrico -porque solo las empresas pueden demandar- la empresa nombra un árbitro y el Estado parte nombra otro árbitro, y se ponen de acuerdo para un tercero. El problema es que los árbitros nombrados por los Estados pueden ser, al final, árbitros de las empresas en otros casos, o en otros pueden ser abogados litigantes. A veces son del mismo bufete y se conocen. Hay muchos conflictos de interés, falta una imparcialidad. El sesgo pro-empresa existe porque estas personas están orientadas a responder a la necesidad de las empresas que demandan y generan demanda para este tipo de arbitrajes.

-Si en una “side letter” se cambia el tribunal de arbitraje por uno permanente, ¿las empresas mantendrían esa facultad de demandar a los Estados?

-Sin duda, pero ahí cambia la situación, porque cuando es un tribunal permanente, los jueces reciben su salario independiente de lo que se falla. No es que ganan por hora; ganan por año y no tienen incentivos para fallar a favor de las empresas.

-¿Sería un mejor escenario?

-Definitivamente. Los tribunales permanentes tienen un grado de independencia mucho mayor. Además que se podría pedir experiencia y conocimiento desde el derecho público, ambiental y laboral, en vez de los expertos en derechos comerciales y en derecho de inversiones que son los que dominan este espacio.

-¿Se pone en riesgo la soberanía alimentaria por las semillas?

-Para mí el debate más importante versa sobre el arbitraje. Todo lo demás es bastante más rebuscado, menos directo. En el caso de las semillas, Chile ya tiene un compromiso para UPOV91, que ya está generando controversia. El TPP-11 agrega un compromiso a firmar algo, pero Chile ya tiene ese compromiso. El cambio en términos de privatización de las semillas no se da tanto por el TPP-11. En términos laborales, los detractores del TPP-11 entendieron mal el concepto pensando que los derechos mencionados en el tratado son un techo, y ese techo es super bajo. No se van a reducir los derechos laborales, porque los derechos laborales ahí son un piso, no un techo. El TPP-11 no es tan bueno para los derechos laborales como dicen sus defensores, pero es muy distinto decir que son malos. No lo son porque son un piso y no un techo. Y se ignoran los argumentos más complejos: el arbitraje.

-Sin algunas “side letters” aprobadas, ¿abre un escenario más complejo para Chile ratificar así el TPP-11?

-No tanto. El TPP-11 es un mal tratado, a mi juicio. Los costos son mayores que los beneficios, pero eso es porque Chile tiene tratados vigentes con todos los países integrantes del TPP-11. Eso no abre muchos nuevos mercados, así como los tratados ya firmados hacen que los beneficios sean menores y la parte negativa no sea tan grande. Ya existen tratados en que las transnacionales pueden demandar a Chile. El problema, como digo, es el arbitraje en general. Se cuentan cinco casos de demandas contra Chile y dos en curso. Hasta ahora Chile ha ganado la mayoría de los casos, ya que no ha hecho grandes aumentos en su marco regulatorio. Y puesto que es un país de un bajo nivel regulatorio, no ha tenido problemas con las demandas. El TPP-11 dice que cuando se cambian las expectativas “razonables e inequívocas “ de inversión, existe mayor riesgo de demanda. Cuando no se interfieren dichas expectativas, a Chile le ha ido bien. Pero en el contexto de crisis climática, es urgente cambiar el marco regulatorio. Ahí es cuando uno se pone más vulnerable a las demandas.

-Finalmente, ¿la ratificación del TPP-11 tendrá algún efecto en la agenda ambiental legislativa y la del Ejecutivo?

-No tanto, de nuevo. El problema del arbitraje va a tener efectos en la reforma de pensiones del Gobierno. Ya aseguran que habrá demanda de Estados Unidos usando el TLC con Chile, donde también hay tribunales arbitrales sesgados. Las empresas transnacionales que podrían demandar no necesitan el TPP-11 para hacerlo. El problema es mucho más allá del TPP-11. Pero no cambia tanto el panorama.