Declaración frente a Consulta indígena de Proyecto de Ley sobre Biodiversidad

El 20 de enero de 2016, el Ministerio del Medio Ambiente (MMA) hizo pública su decisión “de iniciar un proceso de consulta indígena respecto de materias...

El 20 de enero de 2016, el Ministerio del Medio Ambiente (MMA) hizo pública su decisión “de iniciar un proceso de consulta indígena respecto de materias que conformarán futuras indicaciones del Poder Ejecutivo al Proyecto de Ley que Crea el Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas y el Sistema Nacional de Áreas Protegidas” (Resolución exenta Nº 5, de 8 de enero de 2016). De acuerdo a esta Resolución exenta del MMA, dentro de las materias que -a juicio del Ejecutivo- resulta indispensable consultar, se identifican “lo referido a Sitios Prioritarios, Instrumentos de conservación de ecosistemas, Instrumentos de conservación de especies, Instrumentos económicos de conservación de la biodiversidad y Áreas protegidas” (considerando 6º). El pasado 8 de marzo, el MMA publicó la convocatoria a las organizaciones representativas de los pueblos indígenas a las primeras reuniones de planificación de la consulta respecto de materias que conforman las indicaciones al Proyecto de Ley. Con este proceso la Secretaría de Estado busca dar cumplimiento al Convenio N° 169 de la OIT.
Diversas organizaciones de pueblos indígenas y de sociedad civil hemos manifestado nuestros reparos sobre el contenido de dicha iniciativa legislativa desde un enfoque de derechos humanos y teniendo presente las directrices internacionales de conservación. Asimismo, hemos realizado aportes de fondo para incorporar en el articulado del Proyecto de Ley precisamente desde ese enfoque. Por esta razón, si bien valoramos la decisión del MMA de abrir esta iniciativa legal a conocimiento y discusión de los pueblos indígenas, manifestamos nuestra preocupación en relación al proceso convocado, en particular en relación a las materias que se propone consultar y al procedimiento a ser utilizado para el desarrollo de esta consulta. A continuación exponemos dichas preocupaciones:
1.- Contenidos de la consulta
Desde que el gobierno de Michelle Bachelet, en junio de 2014, enviara al Senado el proyecto de ley para la creación del Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas y del Sistema Nacional de Áreas Protegidas (el Proyecto de Ley), diversas organizaciones de pueblos indígenas, junto al Observatorio Ciudadano y el Consorcio ICCA, han manifestado su preocupación en relación a la necesidad de realizar un proceso de consulta indígena sobre el contenido de dicho proyecto.
En efecto, el proyecto de ley en análisis contiene disposiciones que afectan las condiciones de vida, subsistencia y conocimientos tradicionales de los pueblos indígenas que impulsan iniciativas de conservación, o cuyas tierras y territorios de ocupación tradicional colindan o se superponen con áreas de conservación públicas o privadas. Consideramos que en caso de ser aprobado este proyecto de ley en sus actuales términos, los pueblos indígenas experimentarán un detrimento en sus derechos a la tierra y al territorio, así como a los bienes naturales existentes en su territorio de ocupación tradicional, el derecho al desarrollo de actividades tradicionales de subsistencia y, en general, el derecho a definir prioridades de desarrollo y a su libre determinación. Todos estos derechos se encuentran garantizados en tratados internacionales sobre derechos humanos como el Convenio 169 de la OIT y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, imperativos para el Estado de Chile.
Producto de lo anterior, en abril de 2015 diversos representantes de organizaciones de pueblos indígenas se reunieron en Temuco con el objetivo de realizar indicaciones al Proyecto de Ley y elaborar una estrategia común para darle seguimiento y exigir la apertura de un proceso de consulta indígena al Congreso Nacional. Como resultado de dicha reunión, en mayo de 2015 se elaboró el documento “Propuesta de indicaciones de organizaciones de pueblos indígenas y de la sociedad civil al proyecto de ley SBAP”, el cual fue presentado tanto al MMA como a diversos parlamentarios(1).
En dicho documento se propusieron indicaciones sobre importantes materias de que trata el Proyecto de Ley y que son susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígena y comunidades locales. En efecto, este Proyecto de Ley tiene una serie de omisiones e incompatibilidades con los derechos humanos reconocidos a los pueblos indígenas. Entre ellas destacamos: la ausencia de mecanismos que permitan el involucramiento efectivo de los pueblos indígenas en la gestión y gobernanza de las áreas protegidas; las débiles competencias que tendrá el Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas para conservar la naturaleza del país; el inadecuado establecimiento de los objetivos del Sistema Nacional de Áreas Protegidas y sus categorías de protección; la ausencia de consulta previa al otorgamiento de concesiones y permisos en áreas protegidas del Estado; la creación de áreas protegidas del Estado o de propiedad privada en tierras y territorios indígenas; así como el sistema de fiscalización, infracciones y sanciones que se establece.
Cabe señalar que todas estas recomendaciones se basan en las directrices de la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza (UICN) y en lo establecido por el Convenio sobre la Diversidad Biológica (CDB), ratificado por Chile en 1994. Ambos destacan la importancia de reconocer los aportes de los pueblos indígenas y las comunidades locales a la conservación y la necesidad de que esta se desarrolle en un marco de respeto a los derechos humanos. En efecto, en los últimos años UICN ha venido promoviendo y recomendando que los países incorporen en sus Sistemas Nacionales de Áreas Protegidas la dimensión de la gobernanza, la que se resume en la “Matriz de Áreas Protegidas” (UICN, 2004) donde se identifican cuatro tipos de gobernanza: (1) la gobernanza de los estados; (2) la gobernanza compartida o comanejo; (3) la gobernanza llevada a cabo por privados; (4) y la gobernanza por pueblos indígenas y comunidades locales; ampliando así la participación de actores en la gestión y toma de decisiones sobre las áreas de conservación.
El 2008 en el Congreso Mundial de la Naturaleza de Barcelona, UICN hizo un llamado a aplicar la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas y el Convenio Nº 169 de la OIT. Esto al reconocer que “la capacidad de los pueblos indígenas de proteger y apoyar la diversidad biológica y cultural se ve reforzada por el pleno reconocimiento de sus derechos humanos fundamentales, tanto individuales como colectivos, y que existe una correlación entre la rápida disminución de la biodiversidad y la destrucción de la diversidad lingüística y cultural de los pueblos indígenas” (Resolución Nº 4.052). En la misma ocasión UICN instó a sus miembros a realizar esfuerzos para reconocer y dar apoyo a los “territorios de conservación indígena” (Recomendación 4.049).
Es importante resaltar que estas propuestas de modificación contenidas en el documento de indicaciones antes referido fueron acogidas e incorporadas a través de indicaciones por la Comisión de Medio Ambiente del Senado al proyecto de ley (Boletín de indicaciones del 29 de mayo, 2015).(2)
No obstante, en la convocatoria del MMA no queda claro cómo se recogerán en el proceso de consulta las indicaciones aquí referidas, las que como ha sido destacado, responden a directrices internacionales basadas en instrumentos referidos a pueblos indígenas que el Estado de Chile ha ratificado o ha adherido, y han sido acogidas por el legislativo en el proceso de análisis del proyecto de ley. En efecto, de acuerdo a la escasa información disponible, la consulta indígena se realizará sobre el contenido de las futuras indicaciones al proyecto de ley que el ejecutivo presente al Congreso. Sin embargo, como se señalara, el MMA restringe arbitrariamente en su convocatoria las materias que deben ser consultadas a los pueblos indígenas, a “lo referido a Sitios Prioritarios, Instrumentos de conservación de ecosistemas, Instrumentos de conservación de especies, Instrumentos económicos de conservación de la biodiversidad y Áreas protegidas”.
Al hacerlo, el MMA desoye los aportes que organizaciones de pueblos indígenas y de sociedad civil ya hicieron al proyecto de ley y le presentaron hace más de un año, las que se encuentran contenidas en el documento de “Propuesta de indicaciones de organizaciones pueblos indígenas y de la sociedad civil al proyecto de ley SBAP” antes referido. Ya que en efecto, y tal como señala dicho documento, existen otras materias relacionadas a esta iniciativa legal que son susceptibles de afectación directa a los pueblos indígenas, y que por lo mismo requieren ser consultadas.
2.- Procedimiento de consulta a ser utilizado En la Resolución exenta Nº 5 del 8 de enero de 2016, con la que el MMA da a conocer su decisión de impulsar un proceso de consulta indígena respecto de materias que conformarán futuras indicaciones del Poder Ejecutivo al Proyecto de Ley que Crea el Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas y el Sistema Nacional de Áreas Protegidas, se señala que éste se ceñirá por el Decreto Supremo Nº 66, de 2013, del Ministerio de Desarrollo Social (DS Nº 66), que regula el procedimiento de consulta indígena en virtud del artículo 6 Nº 1 letra a) y Nº 2 del citado Convenio Nº 169.
Al respecto, cabe señalar que dicho reglamento ha sido cuestionado por reducir los estándares del Convenio 169 sobre consulta previa a los pueblos indígenas, cuando se trata de medidas administrativas y legislativas susceptibles de afectarles directamente. En efecto, el DS N° 66 contiene diversas normas que son contrarias al estándar internacional referido al derecho a consulta. Algunas contradicciones entre el DS N° 66 y el estándar internacional que nos parece relevante destacar aquí son las siguientes:
i.- El cumplimiento del deber de consulta. No obstante el DS Nº 66 prevé que “el órgano responsable deberá realizar los esfuerzos necesarios para alcanzar el acuerdo o el consentimiento de los pueblos afectados”, agrega al mismo tiempo que “se tendrá por cumplido el deber de consulta, aun cuando no resulte posible alcanzar dicho objetivo”. Si bien el Convenio 169 no establece un derecho a veto a los pueblos consultados, sí exige el consentimiento previo en al menos dos circunstancias (adopción de medidas favorables a los pueblos indígenas y traslado de población indígena). Además, de acuerdo al principio de universalidad, interconexión e indivisibilidad de los derechos humanos, recogido expresamente por el propio Convenio 169 (art. 35), se debe tener presente que incluso si el proceso de consulta fue concluido sin acuerdo o consentimiento, la decisión adoptada por el Estado debe respetar los demás derechos sustantivos reconocidos por el Convenio, tales como los derechos de los pueblos indígenas a sus tierras y territorios. Asimismo, la importancia de obtener el acuerdo o el consentimiento es mayor mientras más severas sean las posibles consecuencias para los pueblos indígenas involucrados. En este sentido, si con la adopción de una determinada medida administrativa o legislativa existe peligro para la continuación de la existencia de una cultura indígena, la necesidad del consentimiento con las medidas propuestas es más importante que en los casos en los que las decisiones pueden resultar en inconvenientes menores, sin consecuencias severas o duraderas.
ii.- El sujeto de la consulta. El DS Nº 66 define a los pueblos indígenas remitiéndose a la definición dada en el Convenio, agregando que deben estar reconocidos por la Ley sobre Protección y Desarrollo de los Indígenas N° 19.253, conocida como Ley Indígena, de 1993. Por su parte el inciso segundo de la norma remite a dicha ley para determinar quiénes son los individuos pertenecientes a un pueblo indígena. Esto puede ser problemático en la medida en que dichos criterios no sean coincidentes con el derecho propio indígena, que es el relevante desde el punto de vista de los estándares internacionales. Además, dicha regla excluye a los pueblos tribales, como son los afrodescendientes chilenos, quienes también son sujetos colectivos del derecho a la consulta del Convenio 169 y que, como se señala más adelante, fueron considerados en el proceso de consulta del proyecto de ley para la creación del Ministerio de Cultura en nuestro país.
iii.- Medidas que deben ser consideradas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas. El DS Nº 66 considera como medidas legislativas a consultar solo los anteproyectos de ley, de reforma constitucional o parte de éstos que sean “causa directa de un impacto significativo y específico sobre los pueblos indígenas en su calidad de tales”. Ello agrega un requisito no contemplado en el Convenio 169, esto es la magnitud del impacto, toda vez que el Convenio señala que deben ser consultadas aquellas medidas legislativas que sean “susceptibles” de afectarles directamente, sin hacer referencia a su dimensión.
iv.- Etapas del procedimiento de consulta. El reglamento de consulta establece un procedimiento de cinco etapas: 1) planificación; 2) información y difusión; 3) deliberación interna; 4) diálogo; y 5) sistematización, comunicación resultados y final. Si bien dicho procedimiento es bastante laxo en su aplicación práctica y diseño de metodologías concretas, presenta un problema en relación a los plazos que establece. Dicho reglamento señala que, para el caso de aquellas medidas legislativas que se deban iniciar por mensaje del Presidente de la República, cada una de las etapas deberá ser ejecutada en un plazo no superior a 25 días hábiles. Dichos plazos rígidos no consideran los tiempos de deliberación propios de los pueblos indígenas, lo que puede restringir la posibilidad de involucramiento efectivo en este proceso.
Cabe tener presente que estos cuestionamientos, fueron determinantes en la decisión del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes (CNCA) de someter el 2014 a consulta previa la indicación sustitutiva del anteproyecto de ley que crea el Ministerio de Cultura, Arte y Patrimonio. En la convocatoria a dicha consulta (Resolución exenta núm. 2.131 de 6 de junio de 2014), aunque se hace referencia al Decreto Supremo N° 66 del Ministerio de Desarrollo Social, el fundamento normativo del proceso de consulta es el Convenio 169 de la OIT. Más aún, las autoridades del CNCA sostuvieron reiteradamente en el proceso que el DS N° 66 sería aplicado en todo lo que no fuera contrario al estándar fijado por el Convenio 169.
Conclusiones
Por lo anteriormente expuesto es que las organizaciones que suscribimos esta declaración solicitamos al MMA, en relación al proceso de consulta a los pueblos indígenas de este proyecto de ley:
1.- La redefinición y ampliación de los contenidos de la consulta. Dado que entendemos que la referencia en la convocatoria del MMA a los temas a abordar en esta consulta no es taxativa, solicitamos se incluyan las materias antes identificadas, entre ellas las siguientes: 1) mecanismos que permitan el involucramiento efectivo de los pueblos indígenas en la gestión de las áreas protegidas considerando las categorías de gobernanza propuestas por la UICN; 2) establecimiento de mecanismos de consulta previa de los pueblos indígenas en el otorgamiento de concesiones y permisos en áreas protegidas del Estado; 3) establecimiento de mecanismos que permitan controlar la creación de áreas protegidas del Estado o de propiedad privada en tierras y territorios indígenas; y 4) las implicancias que para los pueblos indígenas tiene el sistema de la fiscalización, infracciones y sanciones que se establece.
2.- Adecuar el proceso de consulta al estándar del Convenio 169. Resulta fundamental que el MMA, tal como lo hiciera en su momento el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes al someter el 2014 a consulta previa la indicación sustitutiva del anteproyecto de ley que crea el Ministerio de Cultura, Arte y Patrimonio, tenga como fundamento principal del procedimiento de consulta las disposiciones pertinentes del Convenio 169 de la OIT, aplicando el DS N° 66 sólo en lo que no sea contrario al estándar fijado en dicho Convenio. Ello en particular en lo referido a la forma de entender el cumplimiento del deber de consulta por el Estado, la definición del sujeto a ser consultado, las medidas a ser consideradas que generan susceptibilidad de afectación directa y la flexibilidad en las etapas del proceso de consulta.
Suscriben:
Comunidad Agrícola de Los Diaguitas Huasco Altinos,
Comunidad Indígena Cariman Sanchez
Comunidad Indígena Kmqeñ – Quinquén
Comunidad Kawésqar de Puerto Edén
Concejo Mapuche de Pucón
Concejo de Pueblos Atacameños Comunidad Pu Wapi
Consorcio ICCA
Observatorio Ciudadano
Pueblos Indígenas Unidos de la Cuenca de Tarapacá, Quebrada de Aroma, Coscaya y Miñi