Los puntos de la discordia en la reforma al Código de Aguas

En los próximos días, la comisión del Recursos Hídricos del Senado votará la idea de legislar el proyecto de ley, que ya fue aprobado en su primer trámite en la Cámara de Diputados. Fuente: El Mercurio, 27 de marzo de 2017.


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Es un viernes de mediados de marzo y el Teatro Municipal de Linares, en la Región del Maule, está repleto. En la calle hay unas 300 personas que no lograron entrar. Lo que va a ocurrir no es un concierto. Las cerca de mil personas -la mayoría agricultores- esperan el inicio del debate por la reforma al Código de Aguas, proyecto que presentó el Gobierno a fines de 2014 al Congreso, con la idea de modernizar y mejorar el sistema de distribución de las aguas en Chile, además de generar un uso más eficiente del recurso, y que ha sacado ronchas entre los agricultores, los principales usuarios en el país.

Uno de los cambios más drásticos que plantea el proyecto -que por estos días está siendo analizado por la comisión especial de Recursos Hídricos del Senado como parte de su segundo trámite constitucional, tras ser aprobado en noviembre del año pasado por la Cámara de Diputados- es que los nuevos derechos tendrán un plazo máximo de 30 años, que además puede caducar si no se utilizan.

Además, reemplaza el concepto de dueño por el de titular, y el de uso, goce y disposición dejando solo el uso y goce, lo que -según reclaman especialistas y agricultores- eliminaría la opción de venderlos, arrendarlos, hipotecarlos o heredarlos, con lo que se afectaría su patrimonio y capacidad crediticia.

Si bien en el agro reconocen que el cambio climático y la menor disponibilidad de agua ameritan hacer ajustes en el código actual, consideran que la iniciativa legal no apunta en la dirección correcta, que iría por fortalecer las organizaciones de usuarios, subir el valor de las patentes para quienes no utilizan sus derechos e impulsar con más fuerza las inversiones públicas en infraestructura para acumular agua y evitar pérdidas en los sistemas de conducción.

“El argumento de hacer más eficiente el recurso hídrico para enfrentar mejor el cambio climático es atingente, pero el modelo que propone el Ejecutivo es torpe, deficiente y no resuelve el problema. Se ha vendido la reforma con expectativas enormes, pero no identifica los problemas de fondo”, plantea el abogado Sebastián Silva, socio de Araya & Cía., especialista en derecho de aguas.

Uno de los puntos más criticados del proyecto es que los nuevos derechos de aprovechamiento pasarán de ser indefinidos a concesionados, con una duración máxima de 30 años, los que se reconocen como de interés público.

Si bien desde el Gobierno han asegurado que el cambio no regiría para los derechos ya otorgados, la duda de los agricultores es qué impacto podría tener la reforma, si en gran parte de las cuencas del país no quedan derechos por entregar y en algunas, incluso, existe sobre otorgamiento.

“Qué gana Chile con eso, cuántas hectáreas más vamos a regar, cuánta carga más de trabajo le vamos a dar al Estado… Con alrededor de 400 mil usuarios de aguas en el país, por treinta años, cada año van a vencer unos 13 mil derechos, a los que hay que revisar cuánto se usa, para qué, por cuánto tiempo más te los dan, ¿cuál es la idea?”, plantea el director de la Junta de Vigilancia del Río Ñuble, Martín Arrau.

Otra de las dudas que genera este cambio es bajo qué sistema operarán los derechos ya otorgados y los nuevos, y si habrá dos códigos vigentes en forma paralela o si los derechos antiguos tendrán que someterse a las normas nuevas, algo que aún no está claro en el texto del proyecto de ley.

En ese sentido, Sebastián Leiva explica que, en términos legales, “hay una declaración de principios que no es concordante con lo que establece el articulado de la reforma ni con la manera obvia en la que yo tengo que interpretar. No está la garantía (de resguardar el carácter indefinido de los derechos ya otorgados), más allá de las intenciones planteadas por el Ejecutivo”.

En todos los artículos del Código que actualmente mencionan la palabra “dueño”, el proyecto de ley lo reemplaza por “titular”. Más allá del cambio semántico, los especialistas explican que esa modificación, junto con eliminar el concepto de “libre disposición” asociado al uso y goce del derecho, implica efectos prácticos importantes. “El objetivo es tratar de despojar cualquier concepto de propiedad a quien es el sujeto que usa, goza y dispone de ese derecho. Hoy se tiene un derecho real de dominio para usar las aguas de manera indefinida, que se puede transferir sin limitación, pero al hablar de titular, lo que se quiere en es asociarlo a una concesión administrativa, no a un derecho de propiedad, con proyección constitucional”, explica el abogado Sebastián Leiva.

Arrau advierte que eliminar el concepto de dominio en el Art. 15 limitaría la posibilidad de que el dueño o titular pueda vender, hipotecar o heredar el derecho. “Se sustituye la libre disposición por ejercicio Una de las peleas es cómo se va a interpretar el Art. 1 transitorio de la reforma, que dice que los derechos reconocidos seguirán estando vigentes en conformidad a la ley. La pregunta es a qué ley”, afirma.

El director de la DGA, Carlos Estévez, asegura que el cambio no tiene implicancia jurídica ni afecta la titularidad sobre los derechos. “Los actuales mantienen su condición, característica y naturaleza, y no cambia por el hecho de ser objeto de venta, transferencia o sucesión por causa de muerte. Cuando a futuro una persona adquiera derechos que hoy están vigentes, lo hará con sus características; es decir, un derecho real de aprovechamiento de carácter indefinido”, detalla.

Los agricultores reconocen que se debe castigar a quienes no utilicen sus derechos, pero creen que la opción que se incorporaría para caducarlos traería más problemas que beneficios, ya que la decisión quedará en manos de la DGA, la que no cuenta con funcionarios ni recursos suficientes y que, además, sería plenipotenciaria.

“Estoy de acuerdo con pasarles multas y quitarles los derechos a quienes no los usan, pero hay mucho más por hacer, porque la DGA no tiene claro quiénes especulan ni quiénes pagan patente. Actualizar la información implica un costo que no van a poder pagar”, asegura el presidente de la Junta de Vigilancia del Río Maule, Carlos Diez. Dice que obtener esos datos vale unos $70 mil por regante. Solo en esa cuenca son unos 18 mil.

Otro temor de los agricultores es que la DGA es juez y parte. “Si uno quisiese pensar maliciosamente, con una aplicación arbitraria del concepto de caducidad, el Estado podría extinguir una gran cantidad de derechos para distribuirlos bajo este nuevo esquema, porque en esta reforma la autoridad administrativa no tiene límites expresos de otro poder del Estado”, dice Sebastián Leiva.

En 2005, el Ministerio del Medio Ambiente dictó el reglamento con las exigencias para asegurar un caudal ecológico en las cuencas, que se aplica solo sobre los derechos de agua que se otorguen desde su entrada en vigencia. La propuesta del proyecto actual de ampliarlo a todas las áreas en que existe un ecosistema amenazado, es considerada inconstitucional por algunos agricultores, ya que al aplicarlos sobre derechos ya otorgados podría incluso afectar las inversiones ya realizadas, explica Carlos Diez.

Sin embargo, en una presentación ante la comisión de Recursos Hídricos del Senado, la directora de la fundación Chile Sustentable, Sara Larraín, plantea que uno de los objetivos de la reforma debe ser asegurar la sustentabilidad del agua. “Las recomendaciones de la OCDE apuntan a revertir el sobre otorgamiento de aguas, a establecer caudales ecológicos en todas las cuencas y, más aún, llama a priorizar la protección del medio ambiente y los usos de subsistencia”, destaca, como uno de los focos que debería mantener el proyecto.
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Las amplias atribuciones de la DGA

Otra crítica es el aumento en las funciones que debería cumplir la DGA, sin que se le asignen más funcionarios y recursos, algo que cuestionan desde ese organismo, ya que consideran que solo se especifican sus atribuciones, pero no crecen.

“La DGA tiene la función de fiscalización, pero hasta hace no más diez años no existía ninguna unidad, departamento o equipo organizado en el servicio para hacerse cargo de eso. En este gobierno aumentó en 100% la dotación de fiscalizadores. Y será pelea de cada administración fortalecer su organización, a discutir en la instancia que corresponda, cual es la ley de presupuesto de cada año”, afirma Carlos Estévez.

Los agricultores plantean que se debería fortalecer a las juntas de vigilancia, que han demostrado funcionar con éxito en la administración de las aguas. “Las juntas de vigilancia son ejemplos de cómo se pudo repartir el agua sin afectar a nadie. Todo el mundo tuvo la misma posibilidad de ocupar la poca que había, porque nuestro problema no es cómo se regulariza el agua, sino que no la tenemos”, dice María Inés Figari.

Martín Arrau propone que el proyecto considere pedir informes de oficio a las juntas de vigilancia para determinar quiénes están usando el agua y quiénes no, para que no quede solo en manos de la DGA, en el caso de la caducidad.

Y el director de la DGA asegura que, en los casos de escasez hídrica, no tendrían inconvenientes en desarrollar un protocolo conjunto con las juntas de vigilancia para la distribución de las aguas, e intervenir solo cuando no exista ese protocolo o acuerdo.

Derechos con plazos

Código Actual:
“El derecho de aprovechamiento sobre las aguas es de dominio de su titular, quien podrá usar, gozar y disponer de él en conformidad a la ley” (Artículo 6).

Proyecto de ley:
“El derecho de aprovechamiento que se origina en una concesión será de treinta años de conformidad con los criterios de disponibilidad de la fuente de abastecimiento y/o de sustentabilidad del acuífero” (Artículo 6).
De dueños a titulares

Código Actual:
“El dominio del derecho de aprovechamiento no consuntivo no implica, salvo convención expresa de las partes, restricción a la libre disposición de los derechos consuntivos” (Artículo 15).

Proyecto de ley:
“a) Sustitúyese la expresión ‘El dominio del’ por ‘El uso y goce que confiere el’. b) Reemplázase la expresión ‘a la libre disposición’ por ‘al ejercicio'” (Artículo 15).
La caducidad por no uso

Proyecto de ley:
“Los derechos de aprovechamiento se extinguirán si su titular no hace un uso efectivo del recurso. En el caso de los derechos de aprovechamiento consuntivos, el plazo de extinción será de cuatro años, y en el caso de aquellos de carácter no consuntivos será de ocho años, en ambos casos contando desde su otorgamiento” (Artículo 6 bis).

El caudal ecológico

Código Actual:
“Un reglamento, que deberá llevar la firma de los ministros del Medio Ambiente y Obras Públicas, determinará los criterios en virtud de los cuales se establecerá el caudal ecológico mínimo. El caudal ecológico mínimo no podrá ser superior al veinte por ciento del caudal medio anual de la respectiva fuente superficial” (Artículo 129 bis 1).

Proyecto de ley:
“La DGA podrá establecer un caudal ecológico mínimo, respecto de los derechos de aprovechamiento de aguas existentes en aquellas áreas en que el Ministerio del Medio Ambiente informe que existe un ecosistema amenazado, degradado o un sitio prioritario en razón de que la sustentabilidad ambiental de la fuente superficial pudiere sufrir grave deterioro o esté siendo afectada” (Artículo 129 bis 1).

Paloma Díaz Abasolo

 

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