Para esta jornada está prevista la votación en la Sala del Senado del proyecto de ley “para la reconstrucción nacional y el desarrollo económico y social” impulsado por el gobierno del presidente José Antonio Kast. La iniciativa, que llega a esta instancia con segundo informe de la Comisión de Hacienda y con informe de las comisiones de Trabajo y Previsión Social, así como de Medio Ambiente, Cambio Climático y Bienes Nacionales, tiene suma urgencia y se espera que se vote hasta total despacho. Luego de este trámite, el proyecto de ley (Boletín N°18.216-05) deberá volver a la Cámara de Diputadas y Diputados para la revisión de las modificaciones incorporadas a partir de las indicaciones.

En su paso por la Comisión de Medio Ambiente, el proyecto de ley generó un intenso debate, debido a que varios de sus artículos, en caso de ser aprobados, significarán cambios relevantes en la regulación ambiental del país. Entre otros aspectos, incluye reformas a la Ley 19.300 de Bases del Medio Ambiente, referidas a los procesos de evaluación ambiental, con lo cual el gobierno busca reducir los tiempos de tramitación; reformas a la Ley 20.600, que crea los Tribunales Ambientales; y cambios a la Ley 21.600, que crea el Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas (SBAP). Asimismo, introduce modificaciones a la Ley 20.434, que modificó la Ley de Pesca y Acuicultura, también en ítems relacionados con exigencias de evaluación ambiental.

Para profundizar en lo que significarían algunos de estos cambios, País Circular conversó con cuatro abogados especialistas en derecho ambiental: la Dra. Pilar Moraga, directora del Centro de Derecho Ambiental de la Universidad de Chile; Martín Astorga, socio del área de Medioambiente del estudio jurídico Cariola Díez Pérez-Cotapos; el Dr. Ezio Costa, director ejecutivo de la ONG de derecho ambiental FIMA; y Edesio Carrasco, socio de la oficinal legal Carrasco Benítez.

Menos vías para impugnar una Resolución de Calificación Ambiental

Consultada sobre las normas que modifican las leyes 19.300 y 20.600, especialmente las referidas a evaluación ambiental, Pilar Moraga señaló, en primer lugar, que “el espíritu de la reforma que se está planteando a la Ley 19.300 parte de un paradigma que a mi juicio es erróneo, que es el de poner como cuestiones opuestas el desarrollo económico y la protección ambiental”.

“Nuestro país, que tiene una geografía particular, gran riqueza natural, espacios prístinos, ricos en biodiversidad, en ecosistemas únicos en el mundo, merece una reflexión sobre cuál es el tipo de desarrollo que queremos. Es decir, si vamos a seguir apegados a un desarrollo sin considerar los límites de la naturaleza o no. Si no los consideramos, tenemos que estar conscientes de que los recursos se acaban y que, en general, eso genera pobreza en el futuro. Por lo tanto, el crecimiento económico de hoy debe tomar en cuenta el crecimiento económico futuro, que depende de que seamos capaces de preservar nuestros ecosistemas para que estos se puedan regenerar”, explicó la académica de la U. de Chile.

En tanto, sobre la modificación de los plazos de reclamación contra una RCA ante Tribunales Ambientales (Ley 20.600), y el establecimiento de un “régimen especial de tramitación y evaluación de impacto ambiental”, la Dra. Moraga considera que se debe mantener el principio de igualdad en el acceso a la justicia”.

“La reforma de 2010, luego confirmada por la ley 20.600, estableció condiciones más o menos equitativas entre los terceros de los proyectos y los titulares, sabiendo que en el caso de los terceros siempre van a encontrarse en una situación más desmedrada, dado que son comunidades que, en general, no tienen asistencia legal. En Chile no existe una defensoría ambiental a la que puedan recurrir y, por lo tanto, hay un desbalance en las condiciones de acceso a la justicia. Una modificación en los plazos iría en ese mismo sentido”, señaló la directora del Centro de Derecho Ambiental de la U. de Chile.

Martín Astorga dijo que, a su juicio, “el proyecto avanza en la dirección correcta” en lo relativo al recurso de reclamación único y simplificado, y a la regulación del silencio negativo. “Sin embargo, creo que pierde de vista algo relevante: en la instancia de reclamación administrativa muchas veces se producen revisiones que, en los hechos, robustecen y perfeccionan el procedimiento de evaluación ambiental del proyecto”, agregó el socio de Cariola Díez Pérez-Cotapos.

“Un procedimiento simplificado corre el riesgo de eliminar ese espacio de revisión sustantiva, dejando el acto administrativo con mayores debilidades de cara a una eventual revisión judicial posterior. En síntesis, se gana en velocidad, pero se pierde en profundidad del análisis técnico del proyecto”.

Por otro lado, Astorga no comparte la eliminación de la invalidación administrativa general: “Debería mantenerse, aunque restringida en sus plazos de utilización y asimilada al plazo de la reclamación administrativa, en lugar de suprimirse por completo. Eliminarla íntegramente abre la puerta a que la impugnación de ilegalidades se canalice a través del recurso de protección, mecanismo que en el último tiempo los tribunales superiores habían venido desechando en esta materia, precisamente por la existencia de tribunales especializados llamados a conocer estos asuntos”.

Coincidiendo en cierto modo con lo que dice Pilar Moraga, Martín Astorga advierte que “si se suprime la invalidación sin un sustituto adecuado, se corre el riesgo de reactivar el recurso de protección como vía para alegar ilegalidades que, de otro modo, carecerían de mecanismo de impugnación, lo que además abre un flanco de cuestionamiento en materia de acceso a la justicia”.

Edesio Carrasco comparte algunas de las apreciaciones de Astorga, valorando los cambios a las leyes 19.300 y 20.600: “Me parece que las reformas legislativas que se impulsan con la finalidad de modificar ambas leyes van en la dirección correcta: pretenden simplificar (no desregular) el procedimiento de evaluación ambiental, así como los recursos (administrativos y judiciales) que se interponen en contra de las distintas RCA, haciendo más predecible las decisiones que se adopten”.

Para Ezio Costa, en cambio, “las normas propuestas para modificar la evaluación ambiental son particularmente inadecuadas, pues buscan favorecer a los proyectos de inversión, incluso cuando contienen ilegalidades. Hay una mala comprensión del rol que juegan las personas, organizaciones e instituciones que controlan el uso del poder estatal”.

“Uno diría que el uso del poder del Estado requiere de ciertos controles, y me parece, además, que para quienes están hoy en el gobierno esa necesidad de control del Estado ha sido siempre un tema que han levantado. Sin embargo, en materia ambiental, lo que esta ley busca es disminuir el control de la actividad estatal, mediante un mecanismo que otorga un privilegio a las resoluciones de calificación ambiental respecto de otros actos administrativos, de modo que las RCA sean más difíciles de anular cuando existen ilegalidades. Eso, de por sí, ya es un grave problema, pero además se acompaña de un mecanismo especial de restitución de gastos y de la disminución de otras posibilidades de control por la vía de los tribunales”, enfatizó el director de la ONG FIMA.

Indemnización a titulares de proyectos

La restitución de gastos a la que se refiere Ezio Costa es uno de los aspectos más llamativos y cuestionados de la megarreforma en materia de regulación ambiental. El proyecto de ley contempla una especie de indemnización al titular de un proyecto que haya obtenido una RCA que luego se haya judicializado y haya sido anulada. En las audiencias ante la Comisión de Medio Ambiente del Senado, representantes del gran empresariado cuestionaron que esta restitución de gastos pueda servir para agilizar la tramitación, apuntando a que podría generar precisamente lo contrario.

Martín Astorga es de esa misma idea y opina que “esta norma no logrará el objetivo que se propone; es más, puede generar un efecto contrario al buscado. Si el propósito es que los titulares inicien la ejecución de sus proyectos pese a la existencia de impugnaciones pendientes, no creo que eso vaya a ocurrir. Frente a la complejidad e incertidumbre inherentes al mecanismo de indemnización, lo más probable es que el titular prefiera esperar a que su resolución quede firme antes de comenzar la ejecución del proyecto”.

A lo anterior, el socio de Cariola Díez Pérez-Cotapos añade otro posible efecto, a su juicio más preocupante: “Esta norma podría producir el efecto de aumentar los rechazos de proyectos. Se generará un incentivo para que, en las instancias finales de evaluación, aquellos proyectos que mantengan puntos abiertos -es decir, cierta incertidumbre respecto de impactos que habitualmente se resuelven mediante medidas de monitoreo y seguimiento-, sean derechamente rechazados. Ante el riesgo de que una impugnación prospere, justamente sobre esos puntos de incertidumbre, y derive en una eventual indemnización a cargo del Fisco, la Administración tendrá un incentivo a optar por el rechazo antes que por la aprobación condicionada”.

Sobre las discusiones que ha provocado este tema, Edesio Carrasco explicó que “esta propuesta, en particular, como está planteada, ha tenido una discusión que, a la fecha, no ha podido generar el consenso técnico, jurídico y político esperado”.

“Esto se debe, especialmente, a dos factores: genera una interferencia indebida en la separación de funciones de una república democrática y produce una carga sobre la Administración del Estado que puede lograr un resultado distinto al esperado: que sea más complejo aún aprobar proyectos considerando las exigencias, condiciones y medidas que se incorporarán a la RCA por temor a tener que indemnizar en caso de que sea dejada sin efecto por un tribunal de justicia”, sostuvo el socio de Carraco Benítez.

Para Pilar Moraga, el reembolso a un titular en caso de que una RCA aprobada sea anulada por los tribunales es “una cuestión que no tiene ningún tipo de justificación”.

Según explica, quienes están a favor argumentan citando de otros países donde “la situación es muy distinta”. “Por ejemplo, en Brasil, el titular debe pagar a un órgano del Estado para que realice la evaluación ambiental. Luego se sigue la tramitación y, en caso de judicialización y anulación, efectivamente el Estado reembolsa, pero respecto de un proceso en el que el Estado fue el responsable. En Chile, los estudios o los fundamentos de un proyecto que ingresa al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA), ya sea por declaración o estudio, los realiza en general una consultora”, señala la doctora en Derecho. Agrega que es el titular -y el equipo técnico de su elección- quien aporta los antecedentes que luego evalúa el Servicio de Evaluación Ambiental (SEA) y otorga o no una RCA.

En Chile, devolver los costos de tramitación del proyecto sería “casi compensar al titular por su propio error”, dice Moraga. “Por otro lado, el sector privado ya ha levantado una alarma en el sentido que el incentivo para la autoridad es no aprobar proyectos”, añade la académica en línea con lo argumentado por Martín Astorga.

En tanto, Ezio Costa considera que esta indemnización es inadecuada porque “pretende blindar las ilegalidades de los proyectos, al punto de que, incluso si un proyecto ilegal se ejecuta, deba devolverse dinero a la persona cuya Resolución de Calificación Ambiental luego se anula. Esto no existe para ningún otro procedimiento del Estado. Ningún otro sujeto tiene un privilegio de este tipo, en el sentido de poder forzar al Estado a la aprobación de un proyecto y, luego, a la restitución si ese acto administrativo se anula”.

Además, el doctor en Derecho cree que este mecanismo es “particularmente peligroso, porque va en contra de una base del derecho ambiental, que es la prevención. Al favorecer que los proyectos se ejecuten de inmediato, incluso siendo ilegales, se atenta contra la prevención y, por tanto, también contra el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación”.

Finalmente, Ezio Costa coincide con Pilar Moraga en que una devolución de gastos no es procedente por cuanto el responsable de la información evaluada es el titular. “Que una resolución que depende casi exclusivamente de la información que entrega el propio privado se convierta en una especie de seguro público, de modo que sea el Estado, con el dinero de todos, quien le devuelva recursos a este tipo de actores. Hay ahí un incentivo perverso. Me parece, además, que esta creación del Ministerio de Hacienda no tiene un correlato razonable en el derecho, ni tampoco en ningún otro lugar. Creo que es una norma que debiera, sin duda, ser rechazada”.

Relocalización de salmoneras sin evaluación

Otra de las normas que ha causado amplia discusión trata sobre salmonicultura, una actividad productiva de por sí polémica ambientalmente. El proyecto de ley del gobierno propone eliminar el requisito de evaluación ambiental cuando una concesión se traslade a menos de 350 metros de la concesión original. Actualmente, toda relocalización de concesión salmonera debe ingresar al SEIA, pero en la megarreforma se acuña el concepto de micro-relocalización para evitar dicha evaluación.

Pilar Moraga está completamente en desacuerdo con esta modificación: “No me parece que sea lo adecuado, porque hay un proyecto que se define en un área determinada y el cambio de esta área, aunque sea en 300 metros, puede ser inocuo en ciertos casos y puede no serlo en otros. Eso es necesario evaluarlo, sobre todo si es en espacios marinos, donde las corrientes hacen que los ecosistemas estén mucho más interconectados que en la parte terrestre”.

Por el contrario, Martín Astorga considera que estos cambios son adecuados.

Por su parte, Ezio Costa, más que evaluar la norma propuesta, llama a preguntarse “por qué se pretende favorecer en particular a la industria salmonera, tanto en esta ley como en otras acciones que ha tomado el gobierno, particularmente cuestiones ambientales que debieran estar mejor reguladas. Por ejemplo, la eliminación de las concesiones en áreas protegidas y la consideración de la capacidad de carga de los ecosistemas para la instalación de nuevos procesos salmoneros. Sin embargo, esos temas no están siendo observados, sino que se generan intentos de favorecer a esta industria, como ocurre con la normativa de esta ley”.

Retrasar la implementación del SBAP

En una reforma que afecta directamente la institucionalidad ambiental, el proyecto de ley “para la reconstrucción nacional y desarrollo económico y social” propone extender varios plazos de la Ley N°21.600. Esta norma, aprobada en 2023 luego de más de diez años de discusión parlamentaria, creó el Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas (SBAP), que entró en operaciones hace cinco meses. Entre otros puntos, la megarreforma amplía a cinco años el periodo para determinar los sitios prioritarios para la conservación, y amplía a tres años desde la publicación de la ley el plazo para la dictación de los reglamentos del SBAP.

Para Martín Astorga, socio del área de Medioambiente de Cariola Díez Pérez-Cotapos, el ajuste de plazos “es correcto, ya que persisten numerosos aspectos relativos a los sitios prioritarios cuyos efectos directos e indirectos aún deben precisarse y aclararse antes de que la implementación pueda avanzar con la certeza jurídica necesaria”.

En cambio, Ezio Costa manifiesta preocupación por “la manera en que se está ralentizando y bloqueando la implementación del SBAP”. Agrega que “al ver las acciones que ha tomado este gobierno, y al escuchar los dichos de distintos ministros, da la impresión de que, para quienes gobiernan, el patrimonio ambiental de Chile no tiene ningún valor y de que, por lo tanto, no hay intención de protegerlo. Por el contrario, hay intención de permitir que se destruya e, incluso, de no permitir que se instale una institución como el Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas. Esta ha sido una discusión del país durante más de trece años, que alcanzó un consenso logrado con todo ese tiempo y que, además, proviene de nuestros compromisos internacionales”.

“El gobierno, no solo con esta extensión de los plazos de implementación, sino también con la suspensión del traspaso de áreas protegidas y con el retiro de los decretos que contienen sus reglamentos, no lo está implementando. Esto, evidentemente, es muy preocupante y excede al proyecto de megarreforma. Existe una obligación del Estado de implementar este servicio. Más allá de que puedan justificarse tiempos distintos para algunas actividades, el panorama general no se ve auspicioso”, comentó el director de la ONG FIMA.

Pilar Moraga también alude a que se trata de una ley largamente esperada: “Es una deuda que tenía el Estado de Chile con la reforma a la institucionalidad ambiental del año 2010, que es crucial para un país extremadamente rico en biodiversidad y, por lo tanto, la urgencia en materia de implementación es indiscutible. Se trata de una materia compleja, la implementación requiere la dictación de varios reglamentos, y sabemos que eso es una carga pesada, en particular para el Ministerio del Medio Ambiente en particular”.

“Lo importante es que el compromiso con la legalidad vigente se mantenga. Y esto requiere que el Estado, particularmente el Ministerio del Medio Ambiente, avance en la dictación de los instrumentos necesarios, como los reglamentos, para la implementación plena del SBAP. Lo contrario sería una falta al mandato del legislador”.