Mientras en el Congreso se tramita con celeridad el proyecto de ley “para la reconstrucción nacional y el desarrollo económico y social” (Boletín 18216), el mundo académico analiza en detalle los alcances de la iniciativa gubernamental, al menos en lo que se refiere a la dimensión ambiental. Es así como la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile realizó ayer un encuentro donde cuatro abogados especialistas en Medio Ambiente expusieron sus posturas sobre los artículos del proyecto que abordan estos temas.

En el seminario, que fue moderado por la profesora e investigadora del Centro de Derecho Ambiental de la U. de Chile, Ximena Insunza, intervinieron el exministro Luis Cordero, académico de la misma casa de estudios, quien participó en el diseño de la Ley Nº 20.417 que creó la actual institucionalidad ambiental del país; Dominique Hervé, profesora-investigadora del Departamento de Derecho Público de la Universidad Diego Portales; Patricio Leyton, profesor del Departamento de Derecho Económico de la U. de Chile y socio del estudio Ferrada Nehme; y Paulina Riquelme, socia de Eelaw Medio Ambiente y Energía Asesorías Legales.

Cada uno de ellos abordó y valoró los artículos de la iniciativa legal que de una u otra forma se refieren a regulación ambiental: modificaciones a las leyes 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente -especialmente los procesos de Evaluación Ambiental-; 20.600, que crea los Tribunales Ambientales; 21.600, que crea el Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas; así como lo relativo a la relocalización de concesiones de acuicultura y materias vinculadas al Consejo de Monumentos Nacionales.

Los especialistas hicieron ver que, en general, comparten el objetivo de estos artículos, que es reducir los plazos de tramitación ambiental de proyectos de inversión, así como evitar o reducir la judicialización de los mismos. No obstante, sobre la mayoría de las normas propuestas se planteó la duda de si realmente contribuirían a esos objetivos.

Aunque con algunos matices, los abogados y abogadas coincidieron en rechazar lo establecido en el artículo 14 del proyecto de ley, donde se señala que “en caso de que una Resolución de Calificación Ambiental (RCA) sea anulada por sentencia judicial firme y ejecutoriada, el titular tendrá derecho a solicitar la restitución de los gastos directos y efectivos en que haya incurrido en virtud de la ejecución del proyecto”, salvo excepciones que se indican. El mismo artículo dice que “el titular podrá hacer presente al tribunal respectivo, en cualquier etapa del proceso y hasta antes de que dicte la referida sentencia, su intención de ejercer el derecho establecido en el presente artículo”.

Al respecto, Paulina Riquelme hizo referencia al informe financiero de la ley, donde se indica que “los datos del último trienio muestran que la anulación de Resolución de Calificación Ambiental (RCA) ha sido un evento de baja ocurrencia, alcanzando aproximadamente 0,3% de los proyectos calificados”. Además, apuntó que el informe financiero “señala que el costo total que representan las restituciones de los gastos y la remuneración de los miembros de la comisión que determinará su monto, no puede calcularse antemano, porque depende de futuras sentencias judiciales y de las particularidades de cada proyecto”.

A partir de esto la experta se preguntó cuál es el alcance del mecanismo de restitución y si el universo real es de 0,3% o puede ser mayor. Tener claridad sobre esto, dijo, “es fundamental para poder determinar efectivamente cuál es el costo fiscal de la medida”.

“Si bien me parece positiva la señal de certeza que se le quiere dar al mundo de los titulares de proyecto de inversión, me genera dudas respecto del alcance, cuál es el universo efectivamente de los casos que van a ser cubiertos y si realmente es una propuesta útil. Creo que hay otras propuestas que son más relevantes que la compensación para poder agilizar el sistema, entendiendo que se ha complejizado y que ha encarecido el procedimiento de evolución ambiental”, manifestó la socia de Eelaw.

Poco después, abundó en que “el mecanismo del artículo 14 me parece que genera dificultades relevantes que no necesariamente están en línea con el sistema jurídico chileno, que este régimen de responsabilidad patrimonial del Estado puede generar efectos colaterales más perjudiciales que beneficiosos. O sea, puede producir incentivos institucionales defensivos por parte de los organismos, favoreciendo posiciones más conservadoras o derechamente de rechazo frente al riesgo de una eventual responsabilidad fiscal”.

“Estoy de acuerdo con el fondo de por qué se está proponiendo [la restitución], pero no con el mecanismo. En cuanto al inciso final, considero que el hecho de tener que hacer presente al tribunal la posibilidad de ejercer el mecanismo, sí se puede leer como una presión indebida e introduce un elemento de distorsión”.

A su vez, Dominique Hervé fue más tajante y apuntó que este mecanismo de restitución de gastos “puede considerarse una regresión”, y en ese sentido en una vulneración del principio de “no regresión” del derecho ambiental. “[Es] una forma indirecta de regresión, en la medida que llevamos ya 10 años con una judicatura ambiental especializada, que falla casos conforme al mérito jurídico y técnico ambiental. Este mecanismo podría uno entenderlo como una señal a los Tribunales Ambientales para evaluar bien la declaración de ilegalidad de una RCA, sabiendo que su fallo obligaría al fisco a realizar desembolsos millonarios para reembolsar la inversión del titular. Esta medida transfiere el riesgo regulatorio del privado al Estado”.

“Creo que debilita la judicatura ambiental en la medida que va incorporado en la decisión final de anular una RCA un costo o una compensación asociada a dicha decisión, que en la práctica los ministros no debiesen tener presente -y probablemente algunos no la van a tener presente-, pero la señal es a mi juicio equívoca en ese sentido”, agregó la académica de la UDP.

Para Luis Cordero, “no hay justificación razonable para la regla de restitución de gastos, que es una especie de compensación. Es cierto que la jurisprudencia chilena ha reconocido -es un caso que está muy documentado en compras públicas, por ejemplo- el derecho a la compensación respecto de la nulidad de la adjudicación y, principalmente, respecto de aquello que está vinculado a los gastos en los cuales pudo haber incurrido en el proceso licitatorio. Es cierto también que eso es un debate que está confinado a la discusión de falta de servicio”

Esta regla, agregó, “olvida por un momento que en los actos administrativos complejos – como los procedimientos ambientales – la participación del interesado es un elemento también de validez del acto administrativo (…) Y también genera la paradoja del incentivo inverso porque -no voy a entrar en detalles, pero-, si potencialmente un funcionario público puede ser responsable por los perjuicios que debe compensar como resultado de una medida que posteriormente es declarada ilegal, el supuesto con el cual elimina ese propósito es derechamente negando el acto original y dejándole al juez, en consecuencia, esa discusión”.

Posteriormente, el exministro cuestionó la posibilidad de que el titular informe al tribunal, diciendo que, “salvo que fuera un requisito de procesabilidad, la verdad es que carece de sentido; o la pretensión de informar como si eso fuera a inhibir al juez. Eso tendría sentido si el juez tiene alguna incidencia presupuestaria, pero no tiene ninguna. De hecho, la mejor forma de explicar eso -que esa norma es inútil y que más bien genera una distorsión inadecuada como lectura- es que los jueces son muy diversos y heterogéneos respecto a indemnizaciones por perjuicio, sobre todo en daño moral, en situaciones muy específicas de administración”.

“Este es el típico ejemplo donde el propósito perseguido no se compadece con la regla por la cual está estructurada (…) Esta regla no cumple con un estándar de justificación, por el contrario, creo, conspira contra sus propios propósitos. Yo diría que esa es la paradoja principal de esa regla”, concluyó Luis Cordero.

A modo de broma, Patricio Leyton comentó que le parecía que “es la primera vez que estamos de acuerdo con el profesor Cordero”.

“Estamos 100% de acuerdo en que no apunta al problema que quiere resolver. Más bien, efectivamente, los incentivos que genera para la administración es a denegar permiso o después litigarlo. Y en el tribunal no debiese tener ninguna incidencia. Me parece que además enreda el sistema que hoy día tenemos”.

“El tema de la restitución de gastos es como una bazuca para un problema muy menor, y que es completamente ajeno a nuestro sistema. Creo que no va a facilitar la tramitación de los permisos, sino que más bien los va a demorar. Siento que la mirada que debiésemos darle a la política pública en materia ambiental, como queremos darle una mirada a largo plazo, es justamente esa, no pensando que un gobierno en particular va a ser capaz de aproximar esto desde su perspectiva, sino que hay que ver cómo otro gobierno -que puede no ser del color político que uno simpatiza- va a interpretar esa misma instrucción”.

Falta de una mirada armónica

En su exposición, Dominique Hervé planteó que le parece “difícil evaluar y entender a cabalidad un proyecto de ley como este, que incorpora de manera asistemática modificaciones sustantivas a leyes ambientales y a instrumentos de gestión ambiental tan importantes como el SEIA, dificultando el análisis de los efectos de las propuestas específicas sobre la institucionalidad ambiental en general”.

“Este proyecto se basa en un objetivo específico, que es la reactivación económica, sin embargo, pierde de vista los objetivos y la armonía con las leyes de protección ambiental que reforma o que pretende reformar”, comentó la académica de la UDP.

A su vez, Patricio Leyton sostuvo que “a este proyecto de ley le falta discusión”, porque si bien, a su entender, el diagnóstico es compartido, “las soluciones me parece que efectivamente hay que discutirlas aún más”.

Al finalizar su presentación, el socio de Ferrada Nehme resumió lo positivo, lo que le falta desarrollo y lo negativo del proyecto de Ley para la Reconstrucción en la dimensión ambiental. “Lo positivo para mí es el diagnóstico. Me parece que es el apropiado, creo que le falta la palabra social, pero como concepto me parece bien optimizar, agilizar, pero respetando estándares ambientales y sociales. A lo que creo que le falta de desarrollo es el proceso, obviamente parece un poquito simple la aproximación. Y lo negativo es el tiempo. Pretender sacar esto rápido me complica, siento que hay que darle una mirada más macro, una mirada más holística”, concluyó.